Решение № 1742 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3570/2020 г.

Решение № 1742 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3570/2020 г., III о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (AПК). Образувана е по касационна жалба, подадена от "Пи Ес Контракт" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощени процесуални представители, срещу решение № 8209 от 19.12.2019 г., постановено по адм. д. № 13204/2018 г. по описа на Административен съд – София – град. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователни предявените от "Пи Ес Контракт" ЕООД искове с правно основание чл. 1, ал. 1 във вр. чл. 4 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди, против Комисията за енергийно и водно регулиране, за заплащане на обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, както следва: 1) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 1 250 805, 25 лв., формирани като произведение на произведеното и продаденото от праводателя на "Пи Ес Контракт" ЕООД количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112, 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциалната цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за периода 1.04.2011 г. до 17.12.2013 г. и иск за законната лихва за забава от 634 323, 32 лв. върху главницата от 17.12.2013 г. до датата на подаване на исковата молба; 2) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 1 938 942, 03 лв., формирани като произведение на произведеното и продаденото от праводателя на "Пи Ес Контракт" ЕООД количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112, 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциалната цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за периода 18.12.2013 г. до 19.03.2018 г., както и пропуснати ползи в размер на 850 277, 31 лв., формирани като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиран пазар), реализирани от ищеца за количествата над 2500 работни часа и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до пълното нетно специфично количество електрическа енергия – 3724 КВтч, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР, за периода от 20.02.2015 г. до 31.12.2017 г., или общо в размер на 2 789 219, 34 лв., иск за законната лихва за забава от 25 567, 84 лв. върху главницата от 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба; 3) иск за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 176 259, 27 лв., формирани като произведение на произведеното и продаденото от "Пи Ес Контракт" ЕООД количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112, 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциалната цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за периода 20.03.2018 г. до 30.11.2018 г., както и пропуснати ползи в размер на 258 000, 18 лв., формирани като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиран пазар), реализирани от ищеца за количествата над 2500 работни часа и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213, 09. /МВтч без ДДС до пълното нетно специфично количество електрическа енергия – 3724 КВтч, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР, за периода от 20.03.2018 г. до 30.11.2018 г., или общо в размер на 434 259, 45 лв., иск за законната лихва за забава в размер на 3980, 71 лв. върху главницата от 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба, както и законната лихва върху главниците за периода от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на дължимите суми. Касационният жалбоподател – "Пи Ес Контракт" ЕООД, чрез процесуални представители оспорва решението изцяло. Излага съображения за неправилност на обжалвания акт поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска, да се отмени решението и да се постанови друго по същество, с което предявените искове да бъдат уважени. Претендира разноски. Ответникът – КЕВР, чрез процесуални представители оспорва касационната жалба с писмен отговор и в съдебно заседание. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на трето отделение приема, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. Административният съд е сезиран с искове с правно основание чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди, с които ищецът претендира: 1 обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, изразяващи се в разликата между определената в т. 7 на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от ВЕИ – водноелектрически централи в размер на 112, 48 лв. /МВтч и определената в т. 2 на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР преференциална цена в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за периода от 1.04.2011 г. до 17.12.2013 г. в размер на 1 250 805, 25 лв., ведно със законната лихва върху главницата от датата на исковата молба до окончателното й изплащане, както и ведно с обезщетение в размер на законната лихва върху главницата от 17.12.2013 г. до датата на подаване на исковата молба 14.12.2018 г. в размер на 634 323, 32 лв.; 2 обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи в размер на 2 789 219, 34 лв., от които сумата от 1 938 942, 03 лв. за периода от 18.12.2013 г. до 19.03.2018 г., представляваща разликата между определената в Решение № Ц – 5 от 20.02.2015 г. на КЕВР преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от водноелектрически централи в размер на 112, 48 лв. /МВтч и определената в т. 2 на Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР преференциална цена в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до размера на нетното специфично количество и сума в размер на 850 277, 31 лв. за периода 20.02.2015 г. – 31.12.2017 г., представляваща разликата между продадените от ищеца количества над 2 500 работни часа и преференциалната цена по т. 2 на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за количествата до 3 724 КВтч, ведно със законната лихва върху главницата от датата на исковата молба до окончателното й изплащане, както и ведно с обезщетение в размер на законната лихва върху главницата от 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба 14.12.2018 г. в размер на 25 567, 84 лв.; 3 обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи в размер на 434 259, 45 лв. за периода от 20.03.2018 г. до 30.11.2018 г., от които сумата от 176 259, 27 лв., представляваща разликата между определената в Решение № Ц – 5 от 20.02.2015 г. на КЕВР преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от водноелектрически централи в размер на 112, 48 лв. /МВтч и определената в т. 2 на Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР преференциална цена в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до размера на нетното специфично количество и сума в размер на 258 000, 18 лв., представляваща разликата между продадените от ищеца количества над 2 500 работни часа и преференциалната цена по т. 2 на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС за количествата до 3 724 КВтч, ведно със законната лихва върху главницата от датата на исковата молба до окончателното й изплащане, както и ведно с обезщетение в размер на законната лихва върху главницата от 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба 14.12.2018 г. в размер на 3 980, 71 лв. От фактическа страна по делото е установено, че с решение № 2126 от 13.02.2013 г., постановено по адм. д. № 5492/2011 г. по описа на Върховния административен съд, потвърдено с решение № 16953 от 17.12.2013 г., постановено по адм. д. № 7175/2013 г. по описа на Върховния административен съд, Петчленен състав – I колегия, е отменено Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР в частта по т. 7, с което е определена, считано от 1.04.2011 г., преференциална цена за продажба на електрическа енергия от водноелектрически централи с инсталирана мощност под 10 МВт, въведени в търговска експлоатация преди 19 юни 2007 г., в размер на 112, 48 лв. /МВтч., и преписката е върната за ново произнасяне при спазване указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона. С решение № 4039 от 15.06.2017 г., постановено по адм. д. № 2596/2015 г. на Административен съд – София – град, потвърдено с решение № 13785 от 12.11.2018 г., постановено по адм. д. № 12851/2017 г. по описа на Върховния административен съд, е отменено Решение Ц-5 от 20.02.2015 г. на КЕВР, с което е определена, считано от 1.04.2011 г., преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съществуващи водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт., по смисъла на § 3, ал. 1, т. 1 от ПЗР на Закона за енергията от възобновяеми източници – 112, 48 лв. /МВтч, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, като административната преписка е върната за ново произнасяне при спазване указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона. Установено е, че в периода от 1.04.2011 г. до 19.03.2018 г., процесните количества електрическа енергия са произвеждани от МВЕЦ "Искра", притежаван и експлоатиран от "Вария" ЕООД, гр. Роман. "Вария" ЕООД прехвърля претендираните пред съда вземания на касатора "Пи Ес Контракт" ЕООД с договор за прехвърляне на вземания (цесия) от 19.03.2018 г. В исковия период от 20.03.2018 г. до 30.11.2018 г., МВЕЦ "Искра" се притежава и експлоатира от касационния жалбоподател, по силата на договор за покупко-продажба на недвижим имот, вписан в Служба по вписвания - Мездра на 19.03.2018 г. По делото е изслушана съдебно-технико-икономическа експертиза, съгласно която приходите от произведената и продадена електрическа енергия от МВЕЦ "Искра" за периода от 1.04.2011 г. до 30.11.2018 г. са в размер на 3 934 278, 73 лв. Съгласно заключението в техническата част, МВЕЦ "Искра" е деривационна ВЕЦ, отговаряща по своите технически характеристики на централа по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР. Според заключението в икономическата част в отговор по задача № 3, разликата между реализираните приходи на ищеца – касатор в настоящото производство от продажба на електрическа енергия при преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч без ДДС и приходите, които той би реализирал при прилагане на преференциална цена в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до достигане на нетно специфично производство 2500 КВтч за периода 1.04.2011 г. до 30.11.2018 г. са в размер на 3 444 262, 12 лв., от които 1 250 734, 43 лв. за периода 1.04.2011 г. – 17.12.2013 г.; 2 017 267, 44 лв. за периода 18.12.2013 г. – 19.03.2018 г.; 176 259, 26 лв. за периода 20.03.2018 г. – 30.11.2018 г. Пропуснатите приходи от продажба на пълно нетно специфично количество електрическа енергия, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС, като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиран пазар), реализирани от ищеца – касационен жалбоподател или от неговия праводател за количествата над 2 500 работни часа и пълното нетно специфично производство 3 724 КВтч, са в размер на 1 019 836, 58 лв., oт които 761 836, 60 лв. за периода от 20.02.2015 г. до 31.12.2017 г. и 257 999, 98 лв. за периода 20.03.2018 г. – 30.11.2018 г. Вещото лице в отговор по задача № 5 е изчислило обезщетението в размер на законните лихви за забава в два варианта, като е посочило, че обезщетението върху съответните главници е в размер на 656 691, 73 лв. без да се отчита периодът, през който се е прилагало Решение № Ц – 5 от 20.02.2015 г. на КЕВР и в размер на 189 308, 05 лв. при отчитане на периода, през който административният акт се е прилагал (20.02.2015 г. – 12.11.2018 г.) Вещото лице е посочили, че нормата на възвращаемост на капитала, която производителят би получил при производство и продажба на електрическа енергия при съответната продължителност на работа и при запазване на всички останали ценообразуващи елементи, е следната: за 2012 г. – 3, 77 %; за 2013 г. – 8. 68 %; за 2014 г. – 9. 54 %; за 2015 г. – 9. 30 %; за 2016 г. – 7. 76 %; за 2017 г. – 9. 78 %. В хода на производството пред първоинстанционния съд, КЕВР е приела Решение № Ц-14 от 3.04.2019 г., с което е определена, считано от 01.04.2011 г., преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч, без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, за изкупуване на електрическа енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност под 10 МВт, които са въведени в експлоатация до влизане в сила на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, отм. При така установеното от фактическа страна, административният съд е приел, че исковете са неоснователни и недоказани. За да постанови този резултат, съдът на първо място е приел, че ищецът не разполага с активна материалноправна легитимация за предявяване на исковете досежно периода от 01.04.2011 г. до 19.03.2018 г. Изводите си съдът е обосновал след анализ на разпоредбите на договора за прехвърляне на вземания (цесия) и е приел, че със същия се цедира неопределно/ неопределяемо вземане, съответно приема, че договорът за цесия е нищожен поради липса на предмет на основание чл. 26, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите. По-нататък първоинстанционният съд е посочил, че не са налице елементите от фактическия състав на чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди. Приел е, че Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР е влязло в сила в частта по т. 1 до т. 6, съответно правомощие на административния орган е да прецени по какъв начин следва да бъдат групирани производителите, попадащи в съдебно отменената т. 7 на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. Посочил е, че процесната МВЕЦ "Искра" не притежава изравнител, което представлява специален критерий, предвиден от административния орган в т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР, респективно МВЕЦ "Искра" не спада към производителите от тази група според своите технически си характеристики. Приема, че определянето на по-висока цена за производителите по т. 7 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. би довело до изплащане на неправомерна държавна помощ, съответно до нарушение на общностното право. Приема, че не е налице причинно-следствена връзка между незаконосъобразните актове и твърдените вреди, тъй като изкупуването на електрическата енергия било поставено в зависимост от поведението на третото лице "ЧЕЗ Електро България" АД. Според първоинстанционния съд за претендирания период е налице действаща разпоредба, която определя цената на изкупуване на електрическа енергия, а именно определената с Решение № Ц-14 от 3.04.2019 г. преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч. Решението е частично неправилно. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че договорът за цесия, сключен на 19.03.2018 г. между "Вария" ЕООД и "Пи Ес Контракт" ЕООД е действителен и поражда своите правни последици. При прегледа на договора се установява, че по силата на чл. 1, ал. 1 от него цедентът прехвърля на цесионера вземане за обезщетение за причинени вреди, считано от 01.04.2011 г., обхващащи всички претърпени загуби и пропуснати ползи от цедента, възникващо на основание чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди във вр. с чл. 203 от АПК от приложение на съдебно отменени и незаконосъобразни административни актове – т. 7 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР и Решение № Ц-5 от 20.02.2015 г. на КЕВР, при изкупуване на електрическата енергия, произведена от МВЕЦ "Искра", находящ се с. Роман, м. "Край Искъра" с инсталирана мощност 1, 5 МВ, ведно със законните лихви за забава. Основанието на предявените пред първоинстанционния съд искове са именно причинените вреди под формата на пропуснати ползи, които по твърдения на ищеца произтичат от посочените административни актове, отменени като незаконосъобразни. Следователно предметът на договора за цесия е определяем, а именно разликата между продадените количества електрическа енергия по утвърдената с отменените административни актове цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч без ДДС и утвърдената в т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. преференциална цена в размер на 213. 09 лв. /МВтч. Непосочването на конкретен размер на вземанията в договора за цесия не води до противния извод, доколкото размерът може да бъде определен при така описания предмет на договора. На следващо място следва да се посочи, че цедираното вземане не е обвързано от действията на трети за цесията лица, какъвто е разглежданият случай в решение № 32 от 9.09.2010 г., постановено по т. д. № 438/2009 г. на Върховния касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение. Без значение е и обстоятелството, че в чл. 1, ал. 4 от договора е уговорена продажна цена на вземането в размер на 60 % от присъдените и/или събрани вземания, която е платима в срок до 60 дни от пълното събиране на всички прехвърлени вземания, тъй като по аргумент от чл. 100, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите, продажната цена не е елемент от фактическия състав на договора за цесия. Не следва да се споделят и възраженията на ответника по касационната жалба досежно договора за цесия. Видно от текста на чл. 1, ал. 1 от договора, негов предмет са вземания, а не право на иск. В чл. 99, ал. 3 от Закона за задълженията и договорите не са регламентирани изисквания към начина на извършване на съобщаване на цесията на длъжника. Както в правната теория, така и в съдебната практика се приема, че старият кредитор може да упълномощи новия кредитор за извършване на уведомлението по цесията (решение № 137 от 2.06.2015 г., постановено по гр. д. № 5759/2014 г. на Върховния касационен съд, Гражданска колегия, Трето отделение). Поради изложеното длъжникът КЕВР следва да се счита надлежно уведомен от цесионера, действащ като пълномощник на цедента, съответно договорът за прехвърляне на вземания му е противопоставим. Настоящият състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, че не са налице елементите от фактическия състав на чл. 1, ал. 1 за ангажиране отговорността на държавата за вреди. Отговорността по предявените искове по чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди е невиновна, обективна за имуществени вреди, причинени от незаконосъобразни актове на КЕВР, отменени с влезли в сила решения. По делото е безспорно, че т. 7 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. е отменена като незаконосъобразна с решение № 2126 от 13.02.2013 г., постановено по адм. д. № 5492/2011 г. по описа на Върховния административен съд, потвърдено с решение № 16953 от 17.12.2013 г., постановено по адм. д. № 7175/2013 г. по описа на Върховния административен съд, Петчленен състав – I колегия, поради въвеждане на ограничителен критерий дата на влизане в експлоатация, какъвто не е предвиден в приложимото законодателство, както и че Решение № Ц-5 от 20.02.2015 г. на КЕВР е отменено като незаконосъобразно с решение № 4039 от 15.06.2017 г., постановено по адм. д. № 2596/2015 г. на Административен съд – София – град, потвърдено с решение № 13785 от 12.11.2018 г., постановено по адм. д. № 12851/2017 г. по описа на Върховния административен съд, поради въвеждане на същия ограничителен темпорален критерий. Настоящият състав приема, че за процесния период няма друга точка от разпоредителната част на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г., към която да бъдат отнесена съответната група производители, за която е била определена преференциална цена по т. 7 от административния акт, освен в частта по т. 1 до т. 6 от него. Обратното означава да се приеме, че за електрическата енергия, произвеждана от водноелектрическите централи, въведени в експлоатация до 19.06.2007 г., липсва утвърдена преференциална цена за изкупуване, което е в противоречие с императивния чл. 21, ал. 1 от Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, отм., респективно с чл. 31, ал. 1 от Закона за енергията от възобновяеми източници. В тази връзка съдът споделя оплакванията на касатора, че доколкото материалната незаконосъобразност на критерия момент на влизане в експлоатация e съдебно установен, то съдът е длъжен да съобрази силата на пресъдено нещо на съдебните решения, с които административните актове са отменени. Без значение е обстоятелството, че Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. е влязло в сила в частта по т. 1 до т. 6, както правилно е посочено в решение № 13785 от 12.11.2018 г., постановено по адм. д. № 12851/2017 г. по описа на Върховния административен съд, тъй като в приложимото законодателство липсват други критерии, въз основа на които да бъдат групирани производителите на електрическа енергия от ВЕИ – вода, въведени в експлоатация преди 19.06.2007 г. Този извод следва от чл. 19а от Наредбата за регулиране на цените на електрическа енергия (отм.); , съгласно който преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници, се определя като не по-ниска от 70 на сто от средната продажна цена за предходната календарна година на обществените или крайните снабдители и добавка, определена от комисията съгласно приети от нея указания, по общи критерии, валидни за всички възобновяеми енергийни източници, а именно: 1. вида на технологията; 2. големината на инсталираната мощност; 3. наличния ресурс на първичния енергиен източник. Изводът се подкрепя и от Становище на ДКЕВР от 2.05.2011 г. (стр. 62 от делото), в което е посочено, че в Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. водноелектрическите централи са класифицирани по воден пад и по конфигурация (схема) на изпълнение на водните турбини, като принадлежността на всяка една категория се определя въз основа на разрешително за водоползване, издадено по реда на чл. 60 и сл. от Закона за водите; протокол образец 16, издадено на основание чл. 7, ал. 3, т. 16 на Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство и спецификации на техническите проекти, свързани с машини, съоръжения агрегати. В тази връзка, не могат да бъдат споделени изводите на първоинстанционния съд, че преференциалната цена по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. е определена за водноелектрически централи, притежаващи горен и долен изравнител по смисъла на чл. 19а, ал. 2 от Наредбата. В т. 2 на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. е предвидена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от четири вида централи – нисконапорни руслови ВЕЦ, деривационни ВЕЦ, подязовирни ВЕЦ и деривационни ВЕЦ с годишен изравнител, всички с нетен пад до 30 метра и инсталирана мощност от 200 КВтч до 10 000 КВтч. Съответно, в обхвата на процесната т. 2 попадат както деривационни ВЕЦ, така и деривационни ВЕЦ с годишен изравнител. В приетото по делото и неоспорено от страните заключение, което кореспондира с приложеното по делото и прието разрешение за водовземане, издадено от Басейнова дирекция към МОСВ, е посочено, че МВЕЦ "Искра" е деривационна ВЕЦ, с инсталирана мощност 1150 КВтч и нетен пад 4, 4 м., следователно по своите технически характеристики, експлоатираният от касатора и от неговия праводател ВЕЦ попада в групата производители, чиято електрическа енергия следва да се изкупува по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. Вещото лице изрично е посочило, че единствената разлика между предвидените критерии спрямо ВЕЦ по т. 7 и ВЕЦ по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. е датата на въвеждане в експлоатация, с други думи до отмяната на процесната т. 7, тя се е явявала специална по отношение на т. 2 поради наличие единствено на критерия момент на влизане в експлоатация. Следва да се посочи допълнително, че нито в мотивите на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г., нито в мотивите на последващите административни актове, КЕРВ е мотивирала групирането на ВЕЦ съобразно наличие или липса на горен и долен изравнител. На следващо място, първоинстанционният съд неправилно е посочил, че към датата на постановяване на съдебното решение е налице административен акт, с който е определена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от МВЕЦ "Искра" за процесния период. С Решение № Ц-14 от 3.04.2019 г., КЕВР определя преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, за изкупуване на електрическа енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност под 10 MW, които са въведени в експлоатация до влизане в сила на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, отм. Отново Комисията въвежда диференциация по отношение на ВЕЦ според това дали те са "съществуващи" или "нови" към момента, от който започват да текат сроковете за задължително изкупуване на произведена електрическа енергия от възобновяеми източници. При съобразяване на обстоятелството, че периодът, за който се претендират пропуснати ползи е отминал, се извежда извод, че новият ценови акт на КЕВР е неизпълним и неотносим. Решение № Ц-14 от 3.04.2019 г. на КЕВР не може да бъде приложено с обратна сила (ex tunc), по аргумент за по-силното основание от чл. 14, ал. 2 от Закона за нормативните актове, съгласно който обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба. Доколкото в нормативен акт не е предвидено административните актове, издавани от КЕВР, да се ползват с обратна сила, то действието на Решение № Ц-14 от 3.04.2019 г. е само за в бъдеще (ex nunc). Следва извод, че към датата на приключване на съдебното дирене в първоинстанционното производство, не е налице административен акт, с който да се урежда преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от МВЕЦ "Искра", който да се явява специален по отношение на т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР. Следва да се отбележи, че към момента на произнасяне на настоящата инстанция Решение № Ц-14 от 3.04.2019 г. на КЕВР, с което отново е била определена преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, е обявено за нищожно с Решение № 5129/23.07.2019 г. адм. д. № 4506/19 г. на Административен съд София - град, на основание чл. 177, ал. 2 от АПК като постановено в противоречие с влязло в сила съдебно решение. Съгласно посочената разпоредба всеки може да се позове на нищожността на такъв административен акт, щом констатира това противоречие, и след като първоинстанционният съд е приел, че това е основният му аргумент в подкрепа на неоснователността на исковата претенция, е следвало или да се позове на тази нищожност, защото тя е явна, или да спре съдебното производство на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК до произнасянето от ВАС с влязло в сила решение по спора за нищожността на Решение № Ц-14/3.04.2019 г КЕВР. С Решение № 492/14.01.2021 г. по адм. д. № 13432/19 г на тричленен състав на ВАС, е оставено в сила Решение № 5129/23.07.2019 г. по адм. д. № 4506/19 г на АССГ и към момента на решаване на спора липсва административен акт, който да определя преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа по отношение на ВЕИ по т. 7 на отмененото като незаконосъобразно Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. Първоинстанционният съд правилно е тълкувал разпоредбите на европейското законодателство – Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 г. за насърчаване на използването на енергия от възобновяеми източници и Насоки на Общността относно държавната помощ за защита на околната среда (OJ C 82, 01.04.2008), като е приел, че изкупуването на електрическа енергия по преференциална цена има характер на оперативна помощ по смисъла на параграф 3.1.6. 2 от Насоките. Административният съд обаче неправилно е приложил европейското законодателство като е преценил, че уважаването на исковете би довело до неправомерна държавна помощ, тъй като в производството пред него не са събрани доказателства в подкрепа на този правен извод. Действително съгласно параграф 109 от Насоките, държавите - членки могат да предоставят оперативна помощ за да се компенсира разликата между производствения разход за енергия от възобновяеми източници, включително амортизацията на допълнителните инвестиции за защита на околната среда, и пазарната цена на въпросния вид енергия, като оперативната помощ може да бъде предоставена само докато инсталацията е изцяло амортизирана съгласно обичайните счетоводни правила. По делото не са събрани доказателства в посока установяване амортизация на съоръженията на МВЕЦ "Искра". По отношение на разумната норма на възвръщаемост на капитала, в мотивите на Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР е предвидено при определяне на преференциалните цени среднопретеглената норма на възвръщаемост да е в размер на 7. 65 %, изчислена при норма на възвръщаемост на собствения капитал след данъчно облагане от 8. 27 %, корпоративна данъчна ставка от 10 % и норма на възвръщаемост на привлечения капитал от 6. 99 %, при структура на капитала от 70 % привлечен капитал и 30 % собствен капитал. Разумната норма на възвръщаемост на капитала представлява ценообразуващ елемент, съответно подлежи на контрол за законосъобразност, който не е предмет на настоящото производство. За целите на настоящото решение обаче следва да се посочи, че определената от вещото лице норма на възвращаемост в хипотезата на уважаване на исковете не би довела до сериозни отклонения от определената среднопретеглената норма на възвръщаемост в размер на 7. 65 %, доколкото последната представлява усредена възвръщаемост на инвестирания капитал за всички производители на електрическа енергия от ВЕЦ. Основателно е касационното оплакване относно наличието на причинна връзка между съдебно отменените административни актове и настъпилите вреди. Съгласно чл. 4 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди, дължимото обезщетение е за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. Преки са вредите, които са нормално настъпваща и необходима последица от вредоносния резултат, тоест са адекватно следствие на увреждането. Първоинстанционният съд неправилно приема, че не е налице пряка причинно-следствената връзка, доколкото изкупуването на електрическата енергия по преференциални цени се осъществява в рамките на договорните отношения с крайния снабдител "ЧЕЗ Електро България" АД. Съгласно параграф 3, ал. 1 от ПЗР към Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, отм., задължителното изкупуване на електрическата енергия се извършва по договори за изкупуване със срок 15 години - за електрическата енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 MВт. Съгласно параграф 7, ал. 1 от ПЗР на Закона за енергията от възобновяеми източници за енергийни обекти, с изключение на водноелектрически централи с обща инсталирана мощност над 10 MВт, въведени в експлоатация към датата на влизане в сила на закона, дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници запазват действието си, като преференциалната цена за изкупуване е действащата към датата на влизане в сила на закона. По силата чл. 31, ал. 1 във връзка с § 7 ПЗР на Закона за енергията от възобновяеми източници, крайният снабдител е длъжен да изкупува електрическа енергия от възобновяеми източници, по определена от КЕВР преференциална цена По делото са представени договор за изкупуване на електрическа енергия и допълнително споразумение към него, сключени между "ЧЕЗ Електро България" АД и праводателя на касатора, а впоследствие и от касатора, действащи през процесния период, както и доказателства за изкупуване на електрическа енергия по преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч. Както правилно е изложил касаторът, съгласно чл. 57, ал. 1, т. 1 от Закона за енергията от възобновяеми източници, Комисията прилага принудителни административни мерки при нарушаване разпоредбите на този закон, както и на актове на Комисията. Съгласно чл. 63, ал. 1 вр. чл. 31, ал. 5, т. 1 от Закона, при неизпълнение от страна на обществения доставчик, съответно от крайния снабдител на задължението за изкупуване на произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, се налага имуществена санкция на обществения доставчик, съответно на крайния снабдител. От посочената нормативна уредба следва, че страните по договора за изкупуване на електрическа енергия по преференциални цени не могат свободно да договарят цената на изкупуване, а всяко отклонение от определената от КЕВР цена представлява нарушение на закона, скрепено със санкция. По тази причина не може да се приеме, че наличието на договорни отношения между обществения доставчик, съответно крайния снабдител, от една страна и производителя на електрическа енергия от ВЕИ, от друга страна, прекъсва пряката причинно-следствена връзка между незаконосъобразно определената цена и пропуснатата полза от получаване на законосъобразно определената преференциална цена. В процесния период "ЧЕЗ Електро България" АД е имало единствена законосъобразна възможност да изкупува електрическата енергия, произведена от МВЕЦ "Искра" по цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч. Всяко друго поведение на разпределителното дружество би представлявало нарушение на закона, съответно не може да се приеме, че при правомерно развитие на правоотношението между него и производителя би било налице отклонение от утвърдената от КЕВР преференциална цена, от което да следва извод за прекъсване на пряката причинно-следствена връзка. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че исковата претенция е неоснователна в частта, с която се претендират пропуснати ползи от продажбата на електрическа енергия над 2 500 работни часа до пълното нетно специфично производство от 3 274 часа. Съгласно § 1, т. 29 от ЗЕВИ, "нетно специфично производство на електрическа енергия" е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 кВт инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди. Съгласно чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ, крайните снабдители изкупуват произведената електрическа енергия от ВЕИ по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР. С т. 1 на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г., Комисията е определила нетното специфично производство на електрическа енергия за съответните групи производители по Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г., като в раздел 1, т. 1. 2 го е определила на 3 724 кВтч за водноелектрически централи, отговарящи по техническите си характеристики на т. 2 Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. Следователно, нереализирането на по-високи приходи от продажбата на електрическа енергия по преференциални цени е закономерна последица от незаконосъобразно утвърдената цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч, като липсата на оспорване на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. по отношение на определения размер на нетното специфично производство не е от естество да прекъсне причинната връзка. Съгласно чл. 4 от ЗОДОВ дължимото обезщетение е за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. Преки са вредите, които са нормално настъпваща и необходима последица от вредоносния резултат, т. е. които са адекватно следствие от увреждането. Първоинстанционният съд, като не е съобразил горното, е стигнал до неправилния извод, че не са налице всички елементи от състава на обективната и безвиновна отговорност по ЗОДОВ, за да се ангажира отговорността на КЕВР по предявените искове. В случая е налице причинена вреда, която подлежи на обезщетяване по реда на ЗОДОВ. Относно размера на предявените искове, настоящият състав приема следното: Съгласно изслушаната пред първоинстанционния съд съдебна технико-икономическа експертиза в отговор по задача № 3, разликата между реализираните приходи на ищеца – касатор в настоящото производство от продажба на електрическа енергия при преференциална цена в размер на 112, 48 лв. /МВтч без ДДС и приходите, които той би реализирал при прилагане на преференциална цена в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС до достигане на нетно специфично производство 2500 КВтч за периода 01.04.2011 г. до 30.11.2018 г. са в размер на 3 444 262, 12 лв., от които 1 250 734, 43 лв. за периода 01.04.2011 г. – 17.12.2013 г.; 2 017 267, 44 лв. за периода 18.12.2013 г. – 19.03.2018 г.; 176 259, 26 лв. за периода 20.03.2018 г. – 30.11.2018 г., поради което решението на първоинстанционния съд следва да се отмени в отхвърлителната част до размера на сумата 1 250 734, 43 лв. и следва да бъде оставено в сила в частта, с която е отхвърлен искът за разликата над 1 250 734, 43 лв. до пълния претендиран размер от 1 250 805, 25 лв. Съгласно изслушаната експертиза, обезщетението в размер на законната лихва върху главницата от 17.12.2013 г. до датата на подаване на исковата молба (14.12.2018 г.) е в размер на 656 691, 73 лв., но тъй като ищецът е претендирал сума в по-малък размер 634 323, 23 лв., то първоинстанционното решение следва да бъде отменено в съответната част до пълния претендиран размер на законната лихва 634 323, 23 лева. На следващо място решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено и в частта в която е отхвърлен иска за вреди представляващи пропуснати ползи в размер на 1 938 942, 03 лв., формиран като произведение на произведеното и продадено от праводателя на ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите по преференциална цена от 112. 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213. 09 лв. /МВтч без ДДС за периода 18.12.2013 г. до 19.03.2018 г., тъй като ищецът е претендирал сума в по-малък размер от установената от вещото лице (2 017 267, 44 лв.) за същия период, както и следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлен иска за обезщетение за пропуснати ползи в размер на 176 259, 26 лв., формирани като произведение на произведеното и продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112. 48 лв. /МВтч без ДДС, и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 213. 09 лв. /МВтч без ДДС, за периода 20.03.2018 г. до 30.11.2018 г. По отношение на иска за пропуснатите приходи от продажба на пълно нетно специфично количество електрическа енергия, въз основа на което е определена преференциална цена по т. 2 от Решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. в размер на 213, 09 лв. /МВтч без ДДС, като разликата при ценовото равнище на продажбите (на свободен пазар по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиран пазар), реализирани от ищеца – касационен жалбоподател или от неговия праводател за количествата над 2 500 работни часа и пълното нетно специфично производство 3 724 КВтч, е установено от СТЕ, че са в размер на 1 019 836, 58 лв., oт които 761 836, 60 лв. за периода от 20.02.2015 г. до 31.12.2017 г. и 257 999, 98 лв. за периода 20.03.2018 г. – 30.11.2018 г., като решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено до размера на иска в тази част, като решението в останалата част, с която е отхвърлен иска над 761 836, 60 лв. до пълния размер 850 277, 31 лв. следва да бъде оставено в сила, както и в частта по отношение на сумата 257 999, 98 лв., като решението в останалата част, с която е отхвърлени иска над тази сума до 258 000. 18 лв., следва да бъде оставено в сила. Съответно следва решението да бъде отменено и в частта, в която е отхвърлен искът за присъждане на обезщетение в размер на законната лихва върху главницата в размер на 3 980, 71 лв. за периода 12.11.2018 г. до датата на подаване на исковата молба на 14.12.2018 г. С определение от 19.02.2020 г. постановено по адм. д. № 13204/2018 г., първоинстанционният съд е изменил по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК решение № 8209 от 19.12.2019 г., постановено по адм. д. № 13204/2018 г. по описа на Административен съд – София – град в частта, с която са присъдени разноски в полза на КЕВР и е отхвърлил като неоснователно искането на ответника за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. По тази причина, първоинстанционното решение не подлежи на отмяна в частта за разноските. Предвид изхода на спора и изрично направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател, следва да се присъдят претендираните от касатора пред първоинстанционния съд разноски, съразмерно уважената част на исковете, в размер на 2 510, 20 лв. както и да се присъдят по съразмерност направените от касатора разноски в касационното производство в размер на 25, 00 лв. за държавна такса, общо в размер на 2 535, 20 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение: