Решение № 12398 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8008/2018 г.

Решение № 12398 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8008/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Медиком 2000" ООД, със седалище гр. София, подадена чрез процесуалния му представител адвокат И. Велов, против решение № 550/17.05.2018 г. по преписка № КЗК-276/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решения №№ РД-06-146/22.02.2018 г. и РД-06-147/23.02.2018 г. на изпълнителния директор на Многопрофилна болница за активно лечение "Д-р Тота Венкова" АД - гр. Габрово, за изменение на негово решение за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Абонаментно и сервизно обслужване на медицинска апаратура /включително доставка на резервни части/ на МБАЛ "Д-р Тота Венкова" АД - Габрово" и прекратяване на обществената поръчка, в частта й по обособена позиция № 2. Наведени са подробни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение на КЗК, като необосновано и постановено в нарушение на процесуални правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред Комисията. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от адвокат И. Велов, който претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответните страни - Комисията за защита на конкуренцията и възложителят, редовно призовани, не изпращат представители. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С атакуваното решение № 550/17.05.2018 г. по преписка № КЗК-276/2018 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Медиком 2000" ООД, срещу решение № РД-06-146/22.02.2018 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение "Д-р Тота Венкова"" АД, за изменение на негово решение № РД-06-88/02.02.2018 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет - "Абонаментно и сервизно обслужване на медицинска апаратура /включително доставка на резервни части/ на МБАЛ "Д-р Тота Венкова" АД-Габрово" и прекратяване на процедурата в частта й по обособена позиция № 2 "Апаратура образна диагностика Сименс", както и срещу решение № РД-06-147/23.02.2018 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Тота Венкова" АД, за изменение на решение № РД-06-146/22.02.2018 г. в частта му относно правното основание за изменение на предходно решение и прекратяване на процедурата за възлагане на обособена позиция № 2. За да постанови посочения резултат, КЗК е обсъдила наведените от жалбоподателя оплаквания и изложила мотиви, най-общо за липсата на нарушение по чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Според Комисията, сложността и строго специфичния характер на визираната в предмета на обособена позиция № 2, медицинска апаратура, изключвали възможността сервизното й обслужване да бъде извършвано от всяко преминало техническо обучение лице, доколкото по данни от приложено в преписката писмо от производителя на апаратурата, единствената оторизирана от него организация за обучаване на такива специалисти е Global Training Center на Siemens Healhineers, а оторизирано сервизно обслужване на територията на Р България, ведно с доставка на резервни части, може да бъде осигурено от регионалния офис Siemens Healthcare ЕООД. Тъй като изисквания за такива оторизации не са въведени от възложителя към техническите възможности на участниците в процедурата, е прието, че е налице необходимост от съществена промяна на условията, при които е обявено възлагането на поръчката, в частта й относно обособена позиция № 2, и които ще ограничат кръга на заинтересованите лица, поради което и правилно е прекратяването й на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Другояче казано, от Комисията е застъпено схващането, че ако доставката на резервни части за процесната апаратура, може да бъде реализирана и от неоторизирано от производителя й лице, то сервизното й обслужване следва непременно да се извършва от лица с нужните специфични технически познания, придобити след обучение при самия производител или от оторизирана от него обучителна организация, на която са предоставени изключителни права за това, ведно с технологична информация за съответното обучение, тъй като само по този начин, при боравене със сложна и строго специфична апаратура, може да се гарантира качественото й сервизно обслужване. По делото липсва спор от фактическа страна. Въз основа данните по преписката, обосновано КЗК приема, че в случая е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка "публично състезание" с горепосочения предмет, с решение № 428/24.11.2017 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Тота Венкова" АД, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, в т. ч. относно атакуваната обособена позиция № 2 "Апаратура образна диагностика Сименс". Според описанието по т. II. 2. 4 от обявлението, последната включва апаратура за магнитно-резонансна образна диагностика, компютърен томограф, дигитален скопично-графичен рентгенов апарат, система за архивиране и разпространение на образи и возима дигитална рентгенова система. С текста на т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението, от участниците е изискано да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, в т. ч. минимум един сервизен специалист, със съответната професионална квалификация за извършване на услугата. Сервизните специалисти трябва да са преминали обучения или квалификация за извършване на ремонт на медицинска апаратура по съответната обособена позиция или сходна с апаратите по съответната обособена позиция. За удостоверяването на това обстоятелство е поставено условието в представения от всеки участник ЕЕДОП, да бъдат посочени трите имена на специалиста, данните за документа му за придобита професионална компетентност /учебно заведение, обучаваща организация, №, дата на издаване, образователна степен, специалност или квалификация/, а също и данни за притежаваните от него сертификати. В тази връзка от КЗК е съобразено, че "Медиком 2000" ООД е посочило общо 14 технически лица, отговарящи за контрола на качеството на възлаганата услуга, с отразени в ЕЕДОП образование, специалност, квалификация и притежавани удостоверения и сертификати за придобити професионални технически умения, както и сервизни бази в градовете София, Варна, Габрово, Бургас, Враца и Русе. Съобразно резултатите от проведената процедура, с решение № РД-06-88/02.02.2018 г. на възложителя е обявено класирането на участниците, като на първо място е класирано и за изпълнител по обособена позиция № 2 е обявено "Медиком 2000" ООД, а на второ и трето място са класирани съответно "Медикъл Имейджинг Сървис" ООД и "Сименс Хелткеър" ЕООД. По повод жалбата срещу това решение, подадена от последното дружество пред КЗК, от възложителя е изпратено запитване до производителя на апаратурата, предмет на сервизното обслужване по обособена позиция № 2 - Siemens Healthcare Gmbh Germany, кои фирми могат да извършват обучение за поддръжката и сервизното й обслужване, кой е оторизираният от производителя й сервиз на територията на Р България, който може да осигури и резервни части, и кои фирми на територията на България могат да осигурят дистанционна поддръжка на същата апаратура с 24 часов мониторинг. В отговор от производителя е заявено, че организацията, упълномощена да провежда обучения, свързани с поддръжката и обслужването на посоченото в запитването, медицинско оборудване, е Global Training Center на Siemens Healhineers, а оторизирано сервизно обслужване на територията на Р България, ведно с доставка на резервни части и дистанционна поддръжка с 24-часов мониторинг на системите, може да осигури регионалният му офис Siemens Healthcare ЕООД в гр. София, ул. "Кукуш" № 2. Въз основа така получените данни, на 22.02.2018 г. изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Тота Венкова" АД, на посочено основание чл. 214 ЗОП, вр. чл. 156 АПК, отменил решение № РД-06-88/02.02.2018 г. по отношение на обособена позиция № 2 и прекратил възлагането й при условията на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Изложил мотиви, че във връзка с възраженията на участника "Сименс Хелткеър" ЕООД относно липсата на професионална квалификация за извършване на услугата на класираните на първо и второ място дружества, и данните от отправено до производителя на апаратурата запитване, приема, че след като избраното за изпълнител "Медиком 2000" ООД е представило документи за обучение от MSG - Германия, различен от посочения от производителя обучителен център, това дружество не може да осъществи качествено обслужване на медицинската апаратура Сименс поради липса на необходимите знания и ресурс. Предвид това и обстоятелството, че във въведените с обявлението и утвърдената документация, липсват изисквания за оторизация на обучителната организация и сервизиращите специалисти, счита процедурата за възлагане на сервизното обслужване на апаратурата за образна диагностика Сименс по обособена позиция № 2, за открита и проведена при допуснати нарушения, доколкото не са въведени критерии за подбор на участниците, съобразно предмета на поръчката по тази позиция. На следващия ден - 23.02.2018 г., с решение № РД-06-147, взето на основание чл. 22, ал. 8 ЗОП, възложителят е изменил решението си от 22.02.2018 г., в което наместо чл. 214 ЗОП, във връзка чл. 156, ал. 1 АПК, да се чете чл. 202, вр. чл. 22, ал. 8, вр. ал. 1, т. 6 ЗОП, а правното основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обособена позиция № 2 - вече като чл. 202, вр. чл. 22, ал. 8, вр. ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. За да приеме жалбата на "Медиком 2000" ООД за неоснователна, както вече беше отбелязано по-горе, КЗК най-общо възприема становището на възложителя, че в случая е налице основание за прекратяване на процедурата при условията на последната разпоредба - поради наличието на необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Комисията също се основава единствено на данните от отговора, изпратен от производителя на апаратурата. Изтъкнато е, че за никое от 14-те лица, посочени от "Медиком 2000" ООД като специалисти за изпълнение на услугата, не са представени образователно-квалификационни документи, издадени от посочената в писмото на производителя, оторизирана от него организация и сервизните бази на този участник, са различни от регионалния офис на Сименс. При тези данни е направен необоснования краен извод, че атакуваните актове на възложителя за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 2, са законосъобразни. При липсата на изрично нормативно изискване в посочения смисъл, не може да бъде споделен и аргумента на КЗК, извлечен от значението на думата "оторизация" - предоставени права, официално потвърждаване на компетентност от притежателите на ноу-хау и технически познания, като свързани със сервизирането на апаратурата, произведена от Сименс. Сложността на конкретната медицинска апаратура и обстоятелството, че експлоатацията й предполага специфични софтуерни и технически познания, в определена степен важащи само за марката Сименс, не налага непременно извода, че сервизирането на сходна медицинска апаратура на друг производител не би осигурило необходимото ниво на квалификация. Още повече, че само по себе си изходящото от производителя на апаратурата писмо /частен, дипспозитивен документ/, не може да по несъмнен начин да установи, че познанията, необходими за качественото изпълнение на сервизното обслужване по обособена позиция № 2, могат да бъдат осигурени единствено след обучение на технически персонал в оторизиран от производителя на апаратурата обучителен център и при условие, че се упражняват в съответно оторизирана от него сервизна база. Липсва нормативно основание в подкрепа на подобно схващане, докато обратното се налага от множество императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки - т. ч. тези на чл. 2, ал. 2 /изрично забраняваща при възлагане на обществени поръчки да се ограничава конкуренцията с въвеждането на изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти/, чл. 49, ал. 2, /според която техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, характеризиращ продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител/ и чл. 59, ал. 2 /налагащ възложителите да използват само критерии за подбор по този закон, необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, съобразно нейния предмет, стойност, обем и сложност/. Анализът на последното правило във връзка с текста на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП също налага извода, че възложителят може да определи критерии въз основа на които да установи, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, включително като изиска да разполагат с персонал с определена професионална компетнтост за изпълнение на поръчката. Разпоредбата, ведно с легалното определение на "професионална компетентност" по § 2, т. 41 ДР ЗОП /наличие на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или умения, получени при упражняване на определена длъжност или позиция/, препятстват възможността да се приеме, че в процесната хипотеза може да бъде изискано, тя да бъде получена само след обучение в конкретно посочена организация. Не намират основание и изложените от Комисията съображения, че при последващо провеждане на процедурата възложителят следвало да избере друг вид процедура, при който да бъде ограничен кръга на участниците, с оглед липсата на доказателства, оторизираните от производителя обучителна организация и сервизна база, в действителност да притежават изключителни права за извършване на доставките и услугата, предмет на процесната обособена позиция № 2. Поради това, не би могло да се приеме, че случаят попада в кръга на уредените с чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП изключения, при които публичните възложители могат да приложат процедура на договаряне без предварително обявление, в т. ч. ако поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител, поради липсата на конкуренция по технически причини или наличието на изключителни права. При липсата на други данни освен писмото от производителя на апаратурата, необосновано КЗК приема, че няма лица, освен в посочения от производителя на апаратурата, регионален офис, притежаващи техническите познания, необходими за осъществяване на сервизното обслужване на медицинската апаратура по обособена позиция № 2. Още повече, че предмет на възлагането е следгаранционна поддръжка на апаратура, резервни части за която могат да бъдат закупувани свободно /обстоятелство, прието за установено в атакуваното решение на КЗК/. В този смисъл, независимо от спецификата и сложността й, поддръжката може да бъде осигурена от всяко лице с установена професионална компетентност в областта на сервизното обслужване на сходна медицинска апаратура. Схващането, че сервизни специалисти за процесната апаратура могат да бъдат подготвени единствено в обучителен център, оторизиран от производителя й, повдига въпроса за ограничения при сервизирането на всяка друга сложна и специфична техника, независимо от кого е произведена, след изтичане на сроковете за гаранциона поддръжка, като го прави абсолютно неприемливо с оглед приложимата правна уредба. В тази връзка следва да се отбележи, че неотносимо с оглед урежданите отношения, е и позоваването в решението на КЗК на легалното определение за "фабрично обновяване", дадено с по § 1, т. 21 от Наредба № 2/05.02.2018 г. за условията и реда за осигуряване на защита на лицата при медицинско облъчване, свързано с възстановяване на радиологична апаратура до състояние на безопасност и ефективност от лица, отговарящи на посочените в тази наредба изисквания. По изложените по-горе съображения, неправилен е крайният извод на КЗК за законосъобразността на атакуваните решения на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Тота Венкова" АД. Тъй като липсата на конкретно формулирано изискване на възложителя относно това специалистите, предлагани за изпълнение на предмета на поръчката по обособена позиция № 2, да установяват професионална компетентност, получена включително след обучение в център, оторизиран от производителя на медицинската апаратура, не съставлява порок в документацията, утвърдена с решението за откриване на процедурата, в случая не се установява и соченото от възложителя нарушение, като основание за прекратяването й в частта по обособена позиция № 2 по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Поради това, атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК, като незаконосъобразно следва да бъде отменено, при което да бъдат отменени и обжалваните пред Комисията, актове на възложителя от 22.02.2018 г. и 23.02.2018 г., като незаконосъобразни, а преписката - върната със задължители указания за предприемане на действията, последващи издаването на решение № РД-06-88/02.02.2018 г. Предвид изхода от спора, основателни се явяват своевременно направените от процесуален представител на касатора, искания за присъждане на разноски за производствата пред КЗК и ВАС, ведно с приложени списъци и доказателства. Поради това, МБАЛ "Д-р Тота Венкова" следва да бъде осъдена да заплати на "Медиком 2000" ООД направените от дружеството разноски, в претендирания по представените списъци, установен размер общо от 4 879 лв, включващ сумата от 2 654 лв, представляваща разноските, направени и претендирани пред КЗК, в т. ч. за държавна такса от 850 лв, разходи за преписи 4 лв и адвокатски хонорар от 1 800 лв, и съответно сумата от 2 225 лв, представляваща общ размер на направените по делото пред ВАС разноски за държавна такса от 425 лв и изплатено на адвокат възнаграждение от 1 800 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,