Решение № 6057 от 7.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД, представлявано от управителя В. Александров, чрез пълномощник адв. Горанов, против решение 243 от 09.03.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-85/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и несъобразяване с целта на закона. По същество са развити аргументи в няколко насоки, поддържани и пред КЗК, а именно: комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не е притежавала професионална компетентност в областта на инвестиционното проектиране; не са били налице основания за отстраняване от участие на АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД; обявеният за изпълнител участник НБС ИНЖЕНЕРИНГ ООД е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и незаконосъобразно е допуснат до участие; нарушени са основни принципи, заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП, за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и свободна конкуренция. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя за определяне на изпълнител и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Ответникът - заместник-кмет "Управление на европейски проекти и образование" на община Свищов, в качеството му на възложител, упълномощен със заповед 1488-РД-01-03 от 14.12.2022 г. на кмета на община Свищов, чрез пълномощници адв. Янков и адв. Рухчева, в съдебно заседание и с представено по делото становище развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Ответникът НБС ИНЖЕНЕРИНГ ООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-85/2023г. е образувано по жалба на АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД срещу решение D20627262 от 23.01.2023 г. на заместник-кмет "Управление на европейски проекти и образование" на община Свищов, в качеството му на възложител, упълномощен със заповед 1488-РД-01-03 от 14.12.2022 г. на кмета на община Свищов, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР за обект: "Реконструкция на сграда, ползвана от Дом за стари хора "Мария Луиза" гр. Свищов, м-т "Паметниците"", открита с решение F311959 от 16.12.2022 г. на възложителя. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - НБС ИНЖЕНЕРИНГ ООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, 2, б. а и т. 5 ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение 243 от 09.03.2023г. е оставена без уважение жалбата на АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД срещу решение D20627262 от 23.01.2023 г. на заместник-кмет "Управление на европейски проекти и образование" на община Свищов; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД да заплати на община Свищов направените в производството пред КЗК разноски в размер на 1800 лева. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на отстранения участник - АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. По доводите, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не разполага с професионална компетентност в областта на инвестиционното проектиране, какъвто е предметът на поръчката, КЗК е посочила, че нито в ЗОП, нито в правилника за прилагането му са установени изисквания към професионалната компетентност и опита на членовете на назначената от възложителя комисия. Не са приети и доводите за допуснато нарушение на чл. 181, ал. 2 ЗОП от страна на помощния орган, като е счетена за ирелевантна поредността на разглеждане и преценка за съответствие на техническите и ценовите предложения на участниците. Подробно са обсъдени аргументите на жалбоподателя, касаещи отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура, поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Анализирани са указанията за участие в процедурата, според които към техническото предложение на всеки участник следва да има конкретни приложения, включително архитектурно разпределение (М 1:100) с предложение за разпределение на помещенията, представено под формата на идеен архитектурен чертеж/скица. Цитирани са и общите изисквания на техническата спецификация (ТС), предвиждащи, че при изготвянето на инвестиционния проект във фаза технически следва да се даде решение за изпълнението на строително-монтажните работи за реконструкция на сграда, ползвана от Дом за стари хора Мария Луиза гр. Свищов, като инвестиционният проект трябва да включва реконструкция на сградата, чрез която ще се гарантира, че доставчикът на социалната услуга ще осигурява на 125 потребители среда на живот, близка до домашната, в която се зачита правото им на лично пространство и уединение в условията на сигурност и зачитане на достойнството им. Акцентирано е, че в случай че е имал неясноти или възражения за непълноти по условията за изготвяне на техническото предложение, изходните данни и информация съгласно ТС и приложенията й, жалбоподателят е могъл да поиска разяснения по чл. 33 ЗОП или да оспорва условията на възложителя с обжалване на решението за откриване на процедурата. Прието е за безспорно, че АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД е представил идеен архитектурен чертеж/скица в М 1:100 на корпусите "Тежък сектор" и "Спален сектор" на един от етажите на сградата, както и че в представения идеен архитектурен чертеж е направена разстановка на стаи за 20 резидента, трапезария и два дневни къта. Възприети са мотивите на помощния орган, че от така представения чертеж не става ясно как ще бъдат реализирани спалните помещения за всички 125 резидента в социалния дом, каквито са изискванията на ТС. Възприети са и изводите на помощния орган, че е налице несъответствие на идейния архитектурен чертеж, представляващ примерна разстановка на стаи за 20 резидента, трапезария, два дневни къта на територията на настоящи спален и тежък сектор с изискванията, посочени в приложение "Изисквания за реформиране на домовете за стари хора", тъй като не са предвидени помещение за служителите на социалната услуга с предвидени условия за съхранение на лична документация на потребителите и архив, медицински кабинет; баня и тоалетна за персонала, гарсониера. Като неоснователни са отхвърлени доводите на жалбоподателя, че не е нужно да представя в идейния архитектурен чертеж/скица всички функционални групи, описани в спецификацията (например административен сектор), защото това не е възможно да се направи въз основа на изходните данни в рамките на един идеен архитектурен чертеж/скица, както и в един-единствен идеен архитектурен чертеж/скица. Посочено е, че начинът на залагане на въпросното условие не следва да се тълкува като ограничение към участниците да представят повече от една идейна схема/скица, ако толкова са необходими, за да отразят изискванията на възложителя относно представяне на разпределението на всички помещения съгласно условията на ТС и Изискването за реформиране на домовете за стари хора. Прието е, че не би било нарушение на документацията, ако жалбоподателят е представил пълното разпределение на всички изискуеми помещения, част от сградата на дома за стари хора, в повече от една архитектурна схема/скица. За недоказани са приети доводите, че предвид липсата на достатъчно изходни данни в условията на ТС, няма как идейният архитектурен проект на определения изпълнител НБС Инженеринг ООД да отговаря на изискванията на документацията. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания за отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Неоснователни са доводите за незаконосъобразен състав на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, разглеждан като липса на професионална компетентност на нейните членове в областта на инвестиционното проектиране, какъвто е предметът на обществената поръчка. Правилно е отчетено, че в приложимия ЗОП и правилника за неговото прилагане не са установени изисквания към професионалната компетентност на членовете на помощния орган, както и че осъществената от него преценка по допускането и оценката на техническите и ценови предложения на участниците, след като е мотивирана и в съответствие с документацията, утвърдена с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, следва да бъде счетена за законосъобразна. Не намира основание твърдението на жалбоподателя за липсата на компетентност на оценителната комисия, назначена от възложителя, тъй като членовете й не разполагали с технически и професионални познания относно предмета на поръчката. Съгласно чл. 103 ЗОП комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, и провеждане на преговори и диалог, следва да се състои от нечетен брой членове, по отношение на които не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците (за които условия по делото липсва спор, че са изпълнени), а правилата й за работа са уредени в ППЗОП. Законодателят не поставя конкретни изисквания към професионалната компетентност и опита на членовете на назначената от възложителя комисия. Следователно, доколкото в случая със заповед 31-РД-01-03 от 10.01.2023 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците в състав от трима членове, включваща ръководител ОС "Социални дейности", гл. счетоводител на ОС "Социални Дейности" и ст. специалист "Регистър обществени поръчки", не е налице основание да се приеме, че е допуснато нарушение по смисъла на чл. 103 ЗОП. Неоснователни са и аргументите за допуснато нарушение в дейността на оценителната комисия при прилагането на чл. 181, ал. 2 ЗОП. Последната разпоредба предвижда, че при провеждане на процедурата се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението и са спазени изискванията на чл. 104, ал. 3. Конкретно наведените оплаквания са, че комисията първо е преценявала съответствието на ценовите, а едва след това съответствието на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. Законосъобразно в тази връзка КЗК е приела, че поредността на разглеждане на предложенията е неотносима за правилното прилагане на чл. 181, ал. 2 ЗОП, след като е безспорно, че и двете визирани условия на цитираната норма са изпълнени в обявлението изрично е посочена възможността по чл. 181, ал. 2 ЗОП и са спазени изискванията на чл. 104, ал. 3, доколкото всички предложения от офертите на участниците са представени чрез числова стойност. Настоящият съдебен състав не споделя възраженията на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради констатирано несъответствие на приложение към техническото му предложение т.нар. Архитектурно разпределение (М 1: 100) с предложение за разпределение на помещенията, с изискванията по 11.4., б. А, т. Б от Указанията за участие на документацията. Както точно е установила КЗК, в т. 11.4., б. А от Указанията за участие в процедурата е предвидено всеки участник да представи техническо предложение по образец 1 ведно със следните приложения: т. А) Организация на дейностите и т. Б) Архитектурно разпределение (М 1:100) с предложение за разпределение на помещенията. Изрично е посочено, че идейният архитектурен чертеж/скица на участника трябва да отговаря на изискванията на възложителя и приложение Изисквания за реформиране на домовете за стари хора от Програма за Модернизиране на дългосрочната грижа, BG-RRP-11. 010 "Извършване на строителни дейности и доставка на оборудване и обзавеждане с оглед реформиране на съществуващите домове за стари хора". Следователно архитектурното разпределение (М 1:100) с предложение за разпределение на помещенията, представляващо задължително приложение към техническото предложение, следва да се представи под формата на идеен архитектурен чертеж/скица и да отговаря на цитираните по-горе изисквания. Изрично в условията на Техническата спецификация, в раздел ІІ Кратко описание и изисквания за изпълнение е дадено следното описание на сградата: обектът представлява съвкупност от пет сгради сключено строителство: ниско тяло спален блок (тежък сектор) на 3 етажа (2 надземни и сутерен); главен корпус високо тяло на спален сектор на 4 етажа (3 надземни и 1 сутерен); хранителен блок и администрация на 3 етажа (2 надземни и 1 сутерен); склад на 2 етажа (1 надземен и 1 сутерен); котелно на 2 етажа (1 надземен и 1 сутерен), като са посочени следните технически показатели: Площ на УПИХ-215-948 кв.м, Дом за стари хора Мария Луиза в гр. Свищов е с капацитет до 125 потребители и 70 души персонал и е с РЗП 4800 кв.м. В раздел ІІІ.2 Общи и специфични изисквания към проекта и неговите части от условията на ТС са заложени основни композиционни и функционални изисквания, а именно . да се предвидят неголям брой семейни гарсониери за настаняване на двама обитатели, свързани с роднинска връзка. Препоръчително е обособяване на самостоятелни (единични) стаи със собствен санитарен възел, както и определен брой (например около 10% от общия брой на стаите) самостоятелни апартаменти тип боксониери , в които да има всички необходими условия за самостоятелен живот, тоест освен функциите за спане и дневни дейности да има възможност за самостоятелно приготвяне на храната (обособен кухненски бокс с котлон, фурна, микровълнова печка, кухненска мивка, аспиратор и хладилник), пране и гладене (автоматична пералня, дъска за гладене и ютия). При капацитет на сградата за повече от 20 потребители е необходимо да се предвиди медицински кабинет, оборудван съгласно нормативните изисквания Да се предвидят баня и тоалетна за използване само от персонала. При нужда от реконструкция на сградите техният капацитет ще намалее, затова се дава възможност за дострояването на жилищни и обслужващи помещения за потребители в дворното пространство, разработени например като модулни едноетажни къщички за около пет човека всяка. В случай, че плътността на имота не позволява изграждането на нови сгради в имота, може да се осъществи надстрояване на съществуващата сграда, ако това не нарушава интензивността на застрояване за съответния район . Видно от гореизложеното инвестиционният проект трябва да включва реконструкция на сградата, чрез която ще се гарантира, че доставчикът на социалната услуга ще осигурява на 125 потребители среда на живот, близка до домашната, в която се зачита правото им на лично пространство и уединение в условията на сигурност и зачитане на достойнството им. Приложение 1 към ТС представлява Чертежи част архитектура 29 на брой, които представляват чертежи на архитектурно заснемане на Дом за стари хора Мария Луиза гр. Свищов, а Приложение 2 Доклад обследване енергийна ефективност, Резюме на доклад за извършено обследване за енергийна ефективност на сграда, Сертификат за енергийни характеристики на сграда в експлоатация. Следователно в ТС са заложени изходни данни за капацитета на сградата, включващ 125 резидента и 70 души персонал, описани са техническите характеристики на сградата, включително е предоставена информация за разпределение на помещенията по етажите, цитирани са показатели от обследване на енергийната й ефективност, представени са чертежи на архитектурно заснемане на обекта, който следва да бъде реконструиран, предвидена е възможност, както за дострояването на жилищни и обслужващи помещения за потребители в дворното пространство, така и за надстрояване на съществуващата сграда. В случая не е спорно, че участникът АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД е представил идеен архитектурен чертеж/скица в М 1: 100 на корпусите "Тежък сектор" и "Спален сектор" на един от етажите на сградата, както и че в представения идеен архитектурен чертеж е направена разстановка на стаи за 20 резидента, трапезария и два дневни къта. При това се явява обоснован извода на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, правилно възприет впоследствие, както от възложителя, така и от КЗК, че от така представения чертеж не става ясно как ще бъдат реализирани спалните помещения за всички 125 резидента в социалния дом. Несподелима е тезата на касатора, че в условията на поръчката не било предвидено да се доказва осигуряване на социална услуга на 125 потребители, както и че не се изисквало в идейния архитектурен чертеж/скица да се инкорпорират всички елементи от ТС. В условията на ТС изрично е посочен капацитета на сградата, включващ 125 потребители и 70 души персонал, докато идейният архитектурен проект е изготвен единствено за стаи и помещения с капацитет за 20 резидента. В ТС и приложенията към нея е дадено описание на разпределението на помещенията по етажите, представени са чертежи част архитектура, предвидена е възможност за дострояване/надстрояване на сградата и т.н., поради което техническото предложение на участника е следвало да бъде съобразено с тези параметри, като част от условията на ТС. Правилна е преценката на КЗК, че идейният архитектурен чертеж, представляващ примерна разстановка на стаи за 20 резидента, трапезария, два дневни къта на територията на настоящи спален и тежък сектор, не съответства и на изискванията, посочени в приложение "Изисквания за реформиране на домовете за стари хора", неразделна част от ТС, тъй като не предвижда помещение за служителите на социалната услуга с предвидени условия за съхранение на лична документация на потребителите и архив, медицински кабинет; баня и тоалетна за персонала, гарсониера. Условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. Съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. В тази връзка правилно е прието от КЗК, че ако е имал неясноти или възражения за непълноти по условията за изготвяне на техническото предложение, изходните данни и информация съгласно ТС и приложенията й, жалбоподателят е могъл да поиска разяснения по чл. 33 ЗОП или да оспори условията на възложителя с обжалване на решението за откриване на процедурата. След като жалбоподателят не е предприел такива действия в законоустановения срок, условията на процедурата са влезли в сила, поради което не следва да се обсъжда законосъобразността и пълнотата на заложените изисквания при изготвянето на идейния чертеж/скица, част от техническото предложение. Всички доводи за непълнота на заложените изходни данни в документацията, като непълно архитектурно заснемане, липса на достатъчно изчерпателно задание за проектиране на различните функционални групи в сградата и т.н., по същество касаят условията на процедурата, които са влезли в сила. Обосновано в тази връзка са отхвърлени възраженията на жалбоподателя, че въз основа на този обем изходни данни в документацията не е възможно да се направи в рамките на един архитектурен чертеж/скица изискуемото разпределение на всички помещения. Правилно е отхвърлено и искането за допускане на техническа експертиза. Исканото доказателствено средство е допустимо и относимо в случаите, при които за изясняване на възникнали по спора въпроси са необходими специални знания. В случая всички поставени въпроси за експертно изследване изискват специални знания, но се отнасят до условията на поръчката и твърдените от жалбоподателя непълноти и неясноти в документацията, които са неотносими за настоящото производство. Както самият касаторът е посочил, с исканата експертиза се цели да се проверят изискванията, заложени в техническата спецификация и приложенията към нея, а конкретно формулираните въпроси могат да бъдат обобщени в смисъл дали е възможно при тези изисквания да се изготви един архитектурен чертеж/скица, включващ всички функционални групи, описани в ТС. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира за правилен извода на КЗК, че участникът АЛЕКСАНДРОВ-АРХИТЕКТИ ЕООД законосъобразно е отстранен от участие, тъй като техническото му предложение, неразделна част от което е Архитектурно разпределение (М 1: 100) с предложение за разпределение на помещенията, не отговаря на предварителното обявените условия за изпълнение на поръчката чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Неоснователни са доводите, че техническото предложение на определения изпълнител НБС Инженеринг ООД, в частта Архитектурно разпределение (М 1: 100) с предложение за разпределение на помещенията, няма как да отговаря на изискванията на възложителя предвид констатираната непълнота в заложените в документацията изходни данни. По същите доводи КЗК правилно е приела, че са бланкетни и недоказани, включително по отношение на твърдението, че НБС Инженеринг ООД е получил достъп до допълнителна информация, която не е била известна на останалите участници, което му е дало неоснователно предимство в процедурата в нарушение на принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Що се отнася до допълнително поддържаните доводи, развити в писмени бележки в деня преди откритото заседание за разглеждане на преписката, касаещи несъответствие на техническото предложение на НБС Инженеринг ООД в частта по т.11.4., б.А от Указанията за участие, правилно КЗК ги е квалифицирала като новопредявени, поради което и по аргумент от чл. 199, ал. 2, т. 6 във вр. с чл. 207 ЗОП е отказала да ги разгледа. В случая точно е преценено, че се касае за нови твърдения, касаещи несъответствие на техническото предложение на НБС Инженеринг ООД в частта по т.11.4., б.А Организация на дейностите от Указанията за участие, а не за конкретизиране на вече поддържаните твърдения, които се отнасят до несъответствие в частта по т. 11.4., но по б.Б Архитектурно разпределение (М 1:100) с предложение за разпределение на помещенията . По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника заместник-кмета на община Свищов, за присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати на община Свищов сумата от 1800 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, като е неоснователно направеното от касатора възражение за неговата прекомерност, предвид фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,