Решение № 7779 от 25.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на 168 часа ЕООД срещу Решение 5278 от 26.08.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по административно дело 3225/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на 168 часа ЕООД срещу Решение РС-39-1 от 27.01.2021 г. на председателя на Патентно ведомство (ПВ), с което на основание чл. 75, ал. 1, т. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение от 24.09.2019 г., с което е отказана регистрацията на марка вх. 142323 24 за всички услуги от клас 35 и клас 41 от Международния класификатор на стоките и услугите (МКСУ). Касационният жалбоподател - 168 часа ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че при постановяване на решението е нарушен чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Регистрацията на процесната марка е отказана на основание чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 ЗМГО за услугите в класове 35 и 41 МКСУ, но посочените разпоредби не се прилагат, ако в резултат на използване на марката, преди датата й на заявяване, тя е придобила отличителност. Това е доказано в производството пред административния орган и пред АССГ. Придобитата отличителност е придобита, чрез използване, способност на марката да укаже търговския произход на едни стоки/услуги от определено предприятие. Да се възприема източникът на стоките/услугите като конкретен такъв не означава непременно релевантните потребители да знаят индивидуализиращите белези на търговеца. Съдът на европейския съюз (СЕС) е признал, че отличителният характер на марка може да бъде придобит в резултат от използването на марката като част или във връзка с регистрирана марка решение по дело С-353/03. Това означава, че доколкото използването на една регистрирана марка, състояща се от няколко елемента, представлява едновременно и използване на съставните й елементи, то тези елементи могат да претендират, че са марки придобили отличителност в резултат от използването на съставната марка. В решение С-215/14 г. на СЕС е посочено, че за да се счете за наистина придобита отличителността на марка, използвана като елемент на съставна марка, трябва да се докаже, че дори ако марката елемент би била вече поставяна самостоятелно върху стоките/услугите, тя би могла да укаже търговския им произход от определено предприятие. По делото е установено, че марката 24 не е била използвана самостоятелно на пазара, а като част от марката 24 часа. Безспорен е отличителният характер на съставната марка 24 часа по отношение на процесните услуги. Неправилни са обаче изводите на АССГ относно възприемането от потребителите на марката-част 24 като самостоятелно обозначение на услугите и формираните в резултат на това възприемане потребителски представи. В подкрепа на извода за придобита отличителност е проучването на агенция Алфа рисърч, което е базирано на решението на СЕС по дело С-215/14. В противоречие с практиката на СЕС е изводът на АССГ, че е трябвало да се установи дали процесната марка е придобила отличителност независимо от марката 24 часа, без да се прави връзка с нея във въпросите към респондентите и без поставяне на процесната марка върху страници на вестника. Използването на марката 24 часа съдържа в себе си и използването на марката-част, чиято отличителност ще се доказва. Трябва да се изясни дали потребителите познават съставната марка, защото ако тя няма отличителност, на още по-голямо основание не би имала отличителност и марката-част. Изследването на марката-част в контекст и във връзка със съставната марка е задължително, за да се отговори на основния въпрос дали марката-част е придобила отличителност. Тя ще е придобила, ако сочи към това конкретно търговско предприятие, към което сочи съставната марка. Чрез отличителната функция на съставната марка се конкретизира отличителната функция на марката-част. Поставянето на марката-част на мястото на съставната марка не компрометира проучването, а е безалтернативен начин за извършване на дължимата проверка как потребителите ще възприемат процесните услуги обозначени вече не със съставната марка, а самостоятелно с марката-част. Няма как услугите от клас 35 и 41 МКСУ, предлагани чрез вестник, да не бъдат означени с марката, чиято отличителност се преценява. Да се покаже марката, без да се обвърже със съответните услуги е недопустим подход, защото отличителността не се преценява абстрактно, а във връзка със стоките или услугите. Предвид изложеното изводът на АССГ, че релевантните потребители на възприемат процесната марка като отличителна за процесните услуги е неверен. От проучването на Алфа рисърч се установява, че значителна част от потребителите са убедени, че услугите в класове 35 и 41 МКСУ, обозначени самостоятелно с марката 24 произхождат от същото търговско предприятие, от което произхождат услугите в класове 35 и 41 МКСУ, обозначени със съставната марка 24 часа. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. А. Семерджиева. Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентното ведомство на Република България, изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че решението на първоинстанционния съд е съобразено със спецификата на конкретния казус, а именно отчетен е изключително описателният характер на заявения за регистрация знак 24, предвид което критериите за придобита отличителност трябва да бъдат завишени. Правилно е прието от съда, че не може да се приеме, че заявената марка 24 е придобила отличителност по отношение на услугите от клас 35 и 41 МКСУ. Представянето на знака 24, без другата част на марката, върху печатно и електронно издание на вестника, води до тенденциозно засилване на асоциативната връзка сред потребителите с посочената марка в цялост, респективно нейният търговски произход. Чрез регистрацията на така заявената марка за посочените услуги ще се позволи монополизирането на знак, чието използване трябва да бъде оставено свободно за всички икономически субекти на пазара. Заявената марка попада под абсолютните забрани визирани в чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 ЗМГО. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Гавазов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: Административното производство е започнало по заявление на 168 часа ЕООД с вх. 142323 подадено на 18.08.2016 г. за регистрация на марка "24", комбинирана, за стоки и услуги от класове 16, 35, 38, 39 и 41 МКСУ. С уведомление за предварителен отказ от 12.12.2016 г., на основание чл. 37, ал. 2 от ЗМГО (отм.), административният орган е информирал заявителя, че марката не може да бъде регистрирана за всички услуги в класове 35, 38, 39 и 41 от МКСУ, на основание чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО (отм.). Приел е, че заявената марка "24" се явява директно описателна спрямо определени характеристики на услугите, за които се иска регистрация. Отделно от това, са изложени съображения, че заявената марка няма отличителен характер. След подадено възражение вх. 70072911 от 21.06.2017 г., с решение от 15.09.2017 г., административният орган е потвърдил становището си, че заявената марка попада в обхвата на забраните на чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО (отм.), като на базата на представените доказателства за използване е приел, че е налице основание за приложение на чл. 11, ал. 2 от ЗМГО по отношение на услугите в клас 35 и клас 41 МКСУ. След публикуването на заявката в Официалния бюлетин на ПВ, с уведомление от 28.05.2019 г. административният орган е информирал заявителя за постъпило възражение от Родопи Войс ООД, което дружество се е противопоставило на регистрацията на процесната марка за услугите в класове 35 и 41 МКСУ. Със заключение от 05.03.2019 г. съставът по опозиции се е произнесъл на основание чл. 38а, ал. 5 ЗМГО (отм.), като е приел, че подаденото възражение е основателно по отношение на услугите от класове 35 и 41 МКСУ на основание чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗМГО (отм.), като е оставил без уважение възражението на основание чл. 11, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.). С уведомление за предварителен отказ от 06.03.2019 г., издадено на основание чл. 37, ал. 2 ЗМГО (отм.) на заявителя е указано за представи допълнителни доказателства за придобита отличителност на марката. Дружеството е депозирало възражение срещу уведомлението за предварителен отказ на регистрация на марката, като с решение от 24.09.2019 г. държавен експерт при Патентното ведомство е приел, че липсват основания за приложимост на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, поради което на основание чл. 27, ал. 4 ЗМГО (отм.) е отказал регистрацията на заявената марка за всички услуги от класове 35 и 41 МКСУ. Въз основа на депозирана жалба срещу решението от 24.09.2019 г., председателят на Патентното ведомство е определил състав по спорове, който се е произнесъл със становище, че жалбата е неоснователна. С обжалваното Решение РС-39-1 от 27.01.2021 г. председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 75, ал. 1, т. 1 ЗМГО, е оставил без уважение жалбата срещу решението от 24.09.2019 г., с което е отказана регистрацията на марка вх. 142323 "24" за всички услуги от клас 35 и клас 41 от МКСУ. За да постанови този резултат, административният орган е приел, че в конкретния случай е налице хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, като е направил извод, че знакът "24" ще се възприеме от релевантните потребители като указание за начина на предоставяне на заявените услуги, а не като марка, притежаваща отличителни характеристики, които потребителите да запомнят като насочващи към определен, конкретен търговец. Обосновал се е, че процесният знак "24" ще се приеме като ясна и директна информация относно определени характеристики на отказаните услуги от класове 35 и 41 МКСУ, а именно - че същите се предлагат и предоставят непрекъснато, 24 часа в денонощието. Приел е още, че доколкото процесната марка се състои изключително от този описателен елемент, то заявеният знак попада под забраната на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО. На следващо място, председателят на Патентното ведомство е изложил аргументи, че в конкретния случай приложение намира и разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО, тъй като заявеният знак не би могъл да изпълни основната функция на марката, а именно да укаже търговския произход на означените с нея услуги. Изложил е аргументи, че посланието, което числото "24" носи, се изчерпва единствено до предоставяне на указателна информация, че услугите се предлагат непрекъснато, 24 часа в денонощието. Обосновал се е също, че макар заявен като комбиниран, процесният знак не съдържа други елементи, които да придадат отличителност на марката и да позволят на потребителите, без възможност за объркване, да различат означените услуги от тези, които имат друг търговски произход. Приел е още, че изписването в удебелен шрифт на заявената марка не е способно да отклони вниманието от чисто описателното послание на числото, от което се състои заявеният знак. В обжалваното решение са изложени и съображения за неприложимост на разпоредбата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО, тъй като представените доказателства за използване на марката касаят комбинираната марка "24 часа", а не са налични доказателства, че релевантните потребители възприемат самостоятелно числото "24" като знак, индикиращ търговски произход и че биха го разпознали във връзка с услугите от класове 35 и 41 МКСУ. В хода на съдебното производство е представено социологическо проучване от агенция Алфа рисърч. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е, че решението е и в съответствие с материалноправните разпоредби. Анализирал е разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 и ал. 2 ЗМГО. Приел е, че спорният знак "24" по принцип няма отличителен характер по отношение на заявените услуги от клас 35 и 41 МКСУ. Посочил е, че числото "24" може да се възприеме от средния потребител като знак с описателен смисъл, а не като марка. Съществува вероятност потребителите да възприемат цифрите като индикация за номер, отнасящ се до размер, количество, цена, дата, час, мощност, съдържание и т. н., като е много вероятно числото "24" да се свърже и с времето в едно денонощие. За неоснователно е счел твърдението на оспорващото дружество, че заявената марка "24" е придобила отличителност преди датата на подаване на заявката за регистрация на марката - 18.07.2016 г. Посочил е, че от представените в хода на административното производство доказателства се установява реално използване на марката "24 часа" в периода 2011 г. 2016 г., като услугите на заявителя не са означавани с марка, съдържаща самостоятелно числото "24". Приел е, че представените материали не доказват, че релевантните потребители възприемат самостоятелно числото "24", като знак, индикиращ търговски произход и че биха го разпознали във връзка с услугите от класове 35 и 41 МКСУ. По отношение на представеното в хода на административното производство социологическо проучване, от което се установява, че определена част от потребителите свързват "24" с дейностите на притежателя на марката "24 часа", съдът е посочил, че в анкетата са присъствали и въпроси относно знака "24 часа". По този начин в съзнанието на анкетираните лица е била изградена първоначална представа за търговската марка, в нейната цялост, като непосредственото представяне на части от нея, а именно знака "24", в специфичното си изобразяване, неминуемо е довело и до свързване на знаците "24" и "24 часа". Възприел е направения от административния орган извод, че резултатите от проучването не са достатъчни сами по себе си, за да обосноват обективното наличие на отличителност на заявения знак "24", разглеждан самостоятелно и независимо от израза "24 часа", за който е призната отличителност. Не е приел за убедителни доказателствата за придобита отличителност на заявената марка "24", обективирани и в социологическото проучване на "Алфа рисърч, представено в съдебното производство. Посочил е, че на анкетираните лица е представен единствено знакът "24", но същевременно същият е бил поставен върху печатни издания на вестник "24 часа", идентично оформени с официалното издание, като единствено е премахната думата "часа". Поради това анкетираните лица са насочени към марката "24 часа" на конкретната медия, която присъства на пазара повече от 30 години. Предвид посоченото съдът е направил извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Съгласно на § 5, т. 1 ЗМГО този закон се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. В конкретния казус обосновано АССГ е възприел извода на административния орган, че са налице абсолютните основания за отказ за регистрация на марката по чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 ЗМГО. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО не се регистрира марка, която няма отличителен характер, а съгласно чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО не се регистрира марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите. Цитираните норми принадлежат към абсолютните отрицателни предпоставки за регистрация на дадена марка и се отнасят до изпълнението на основната функция на марката, а именно да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на друго, респективно да гарантира на потребителя или на крайния ползвател идентичността на произхода на марковата стока или услуга, като му позволи да различи, без възможност за объркване, тази стока от стоките с друг произход. Процесната марка, за която е направено заявление за регистрация е "24". Марката е заявена като комбинирана, тъй като изписването на числото е със удебелен специфичен шрифт, но не съдържа други елементи, освен самото число, които биха могли да й придадат отличителен характер. Поради това правилно административният орган и първоинстанционният съд са приели, че числото 24 не би могло да изпълни основната функция на марката, а именно да укаже търговския произход на означените с нея услуги от клас 35 и клас 41 МКСУ. Ето защо марката попада в посочената в чл. 11, т. 2 ЗМГО забрана за регистрация. Заявената за регистрация марка 24 е и описателна, защото указва начина на предоставяне на услугите, за които е заявена, и като такава попада и в посочената в чл. 11, т. 4 ЗМГО забрана. Правилно е прието, че марката носи определени характеристики на отказаните услуги от класове 35 и 41 МКСУ, а именно - че същите се предлагат и предоставят непрекъснато, 24 часа в денонощието. Спорният по делото въпрос е попада ли марката в изключението посочено в чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Разпоредбата допуска да бъде регистрирана марка, която няма отличителен характер или е описателна, когато преди датата на заявяване марката, в резултат на употреба, е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена. За прилагане на изключението по чл. 11, ал. 2 ЗМГО е необходимо, да бъде установено, че вследствие на използването, релевантният потребител, още преди датата на заявяване на марката, е можел да разпознае, възприеме, че продуктът, обозначен нея, произхожда от конкретен производител. За да придобие отличителност марката, е необходимо да бъде доказано, че знакът, като търговска марка, е наложен на пазара и е придобил отличителност в резултат на употреба. Доказването на тази отличителност е в тежест на заявителя. От изложеното в решение от 07 юли 2005 г. по дело С-353/03 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) е видно, че отличителният характер на марката, посочена в член 3, параграф 3 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законите на държавите-членки по отношение на търговските марки, може да бъде придобит в резултат на използването на тази марка като част от или във връзка с регистрирана търговска марка. Достатъчно е в резултат на такова използване лицата да възприемат продукта или услугата, обозначени изключително от заявената марка, като произхождащи от дадено предприятие. Съгласно т. 67 от решение от 16 септември 2015 г. по дело С-215/14 г. на СЕС, за да се регистрира марка, придобила отличителен характер след използването й по смисъла на чл. 3, пар. 3 от Директива 2008/95, като част от друга регистрирана марка или пък в съчетание с такава марка, заявителят на марката трябва да докаже, че заинтересованият кръг потребители възприема стоката или услугата, обозначена само с тази марка, като произхождаща от определено предприятие, за разлика от всяка друга евентуално съществуваща марка. Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Първа директива 89/104/ЕИО) е отменена с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95/ЕО), която от своя страна е отменена с Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива (ЕС) 2015/2436). Понастоящем приложима е Директива 2015/2436, която именно транспонира и националният закон с оглед и на изрично посоченото в неговия § 3. Съгласно чл. 3, пар. 3 от Първа директива 89/104/ЕИО и от Директива 2008/95/ЕО не се отказва регистрация на марка, а регистрираната марка не се обявява за недействителна в съответствие с параграф 1, буква б), в) или г), ако преди датата на заявката за регистрация и след използването на марката тя е придобила отличителен характер. Наред с това всяка държава-членка може да предвиди, че настоящата разпоредба се прилага и когато отличителният характер е придобит след датата на заявката за регистрация или след датата на регистрацията. Съгласно чл. 4, пар. 4 от Директива (ЕС) 2015/2436 не се отказва регистрация на марка в съответствие с параграф 1, буква б), в) или г), ако преди датата на заявката за регистрация, след предварително използване, марката е придобила отличителен характер. Съдържанието на релевантните разпоредби и в трите директиви е идентично, поради което и посочената практика на Съда, постановена по всяка от директивите, е приложима. Разлика се наблюдава в това, че с Директива (ЕС) 2015/2436 не е предоставена възможност на държава членка да предвиди, че разпоредба се прилага и когато отличителният характер е придобит след датата на заявката за регистрация. Тази разлика е намерила отражение и в новия ЗМГО, който, наред с изискването в отменения ЗМГО, марката, в резултат на употреба, е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена, е поставил и изискването тази отличителност да е придобита преди датата на заявяване на марката. В случая заявлението на 168 часа ЕООД за регистрация на марка "24", комбинирана е подадено на 18.08.2016 г., предвид което, в тежест на заявителя е да докаже, че марката е придобила отличителност преди тази дата. В хода на административното производство от маркопритежателя са представени редица доказателства че е предоставял услуги от класове 35 и 41 МКСУ с марката 24 часа, от които се установява, че тази марка е придобила повишена степен на отличителност в нейната цялост. От представените от заявителя писмени доказателства е видно, че марката 24 не е била използвана самостоятелно за означение на услуги от класове 35 и 41 МКСУ, съответно - заявителят не е доказал, че заинтересованият кръг потребители възприема услуги, обозначени само с тази марка, като произхождащи от определено предприятие. Представеното от 168 часа ЕООД социологическо проучване в хода на административното производство е от юли 2019 г. и се отнася за период след релевантния. От него не може да се установи, дали заявената марка 24 е придобила отличителност преди датата на заявяване 18.08.2016 г. Същото се отнася и за представеното в хода на съдебното производство национално представително социологическо проучване от Алфа рисърч, което е от юни 2021 г. Тъй като по делото не е установено, че знакът 24, разглеждан самостоятелно и независимо от знака 24 часа, е придобил отличителност по отношение на услугите, за които е заявен, преди датата на заявяване, не е доказано, че е налице изключението посочено в чл. 11, ал. 2 ЗМГО, даващо възможност за регистрация на марката. Предвид изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, направил е въз основа на фактите по делото правилни и обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от процесуалния представител на председателя на Патентно ведомство искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Патентно ведомство юридическото лице в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд