Решение № 2782 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7211/2010 г.

Решение № 2782 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7211/2010 г., I о., докладчик съдията Свилена Проданова Производство по чл. 145 АПК.

Образувано е по жалба на "Овергаз Юг" АД, подадена срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № УДВ-01/12.04.2010 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с който е установено публично държавно вземане от годишни лицензионни такси за отчетните 2005 г. и 2006 г. Поддържа се, че е нарушена процедурата при издаване на акта, същият материално незаконосъобразен и не съответства с целта на закона. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита.

Ответникът по жалбата - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/- намира жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена.

Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата, събраните доказателства и доводите на страните, приема за установено следното:

Жалбата е допустима. Подадена е срещу подлежащ на съдебно оспорване акт, от адресата на акта и в рамките на преклузивния 14-дневен срок.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, доводите на страните и след служебна проверка за законосъобразност на обжалвания индивидуален административен акт по чл. 168, ал. 1 от АПК, приема за установено следното:

С АУПДВ № УДВ-01/12.04.2010 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) на "Овергаз Юг" АД /предходно наименование "Газоснабдяване Асеновград" АД/ е установено публично държавно вземане от годишни лицензионни такси - главница в общ размер от 1291,39 лв., включваща следните пера:

• остатък от неплатена първа вноска на годишни такси за 2006 г. в размер на 289,85 лв.

• остатък от неплатена втора вноска на годишни такси за 2006 г. в размер на 289,84 лв.

• остатък от неплатена първа вноска на годишни такси за 2007 г. в размер на 355,85 лв.

• остатък от неплатена втора вноска на годишни такси за 2007 г. в размер на 355,85 лв., ведно с лихвите за просрочие върху всяка от главниците, както и сумата от 23,29 лв., представляваща лихва, начислена върху остатък на неплатена първа вноска на годишни такси за 2006 г.

Вземането е установено спрямо жалбоподателя като правоприемник на "Газоснабдяване Асеновград"АД по издадени две лицензии: № Л-164-08/17.12.2004 г. за дейността "разпределение на природен газ" и № Л-164-12/17.12.2004 г. за дейността "обществено снабдяване с природен газ" за територията на община Асеновград.

За да издаде оспорения акт ДКЕВР е взела предвид изготвените от Дирекция "Газоснабдяване" справки за размера на годишните такси за 2006 г. и 2007 г., които са изготвени въз основа на годишните финансови отчети на дружеството - жалбоподател за 2005 г. и 2006 г. В справките на Дирекция "Газоснабдяване" подробно са описани дейностите, които осъществява дружеството. Взети са предвид и справка, изготвена от Дирекция "АФИО и МС" за неплатени годишни лицензионни такси. Фактическите основания за издаване на оспорения акт се съдържат в приложените към него справки. Фактически и правни основания се съдържат и в актове на помощни органи - доклад от дирекции "Правна" и справки, на които се позовава изрично органа при издаване на оспорения акт.

За да издаде оспорения акт ответникът е приел, че съгласно чл. 3, ал. 2, т. 2 от Тарифа за таксите, събирани от ДКЕВР по ЗЕ при издадена лицензия се заплаща годишна такса в размер на 2000 лв. плюс 0,055 на сто от годишните приходи на дружеството за съответната лицензионна дейност съгласно годишния му финансов отчет за предходната година и отчетната информация по видове дейности съгласно чл. 38, ал. 1 ЗЕ. Таксата се заплаща за всяка календарна година, на две равни вноски - до 31 март и 30 ноември на съответната година. За двете лицензионни дейности на жалбоподателя са начислени годишно, на два пъти, в съответните срокове /30 март и 30 ноември/, лицензионни такси, които са частично изплатени и са останали неплатени в размерите, посочени по-горе, за които е установено публично държавно вземане.

Открита е процедура по установяване на неиздължените държавни вземания, за което жалбоподателят е надлежно уведомен. Същият е участвал в административното производство, подал е възражения, които са обсъдени от органа и отхвърлени с акта му по същество. Актът е издаден от надлежен орган, при спазване на приложимите процесуални правила, уредени в дял втори на АПК, гарантирана е възможността за участие на адресата на акта в производството. Оспореният акт съдържа всички задължително необходими реквизити.

Не се спори между страните по размера и периода на начислените задължения, както относно платените от дружеството суми, така и относно останалите неплатени, вкл. и относно размера на начислената лихва. Видно от жалбата и направените възражения в процедурата по издаване на процесния акт, спорен е начина, по който е формирана основата, върху която се изчисляват задълженията. Според жалбоподателя, неправилно в избраната от ДКЕВР основа са включени не само приходите на дружеството от двете му лицензионни дейности за отчетните 2005 г. и 2006 г., но и приходи от други нелицензионни дейности за този период.

Видно е от изготвените от Дирекция "Газоснабдяване" справки (л. 22 - 27 от делото), че за отчетен период 2005 г. таксата за всяка от лицензиите е изчислена върху основа - приходи, представляващи сумарно 1. "нетни приходи от продажба на природен газ", 2. "други приходи от основна дейност" и 3. "финансови приходи". Данните са взети от годишните финансови отчети на дружеството и не са спорни по размер. Не се спори и е видно, че приходите по т. 2 - "други приходи" включват такива от такса присъединяване, от продажба на свързани лица по договори за изграждане на ГРМ, от договори под ключ, продажба на материални запаси и други приходи, а приходите по т. 3 - финансови - включват приходи от лихви по банкови сметки.

Тезата на ответника е, че приходите по т. 2 и 3 - други приходи от основна дейност и финансовите приходи, са включени като предмет на годишните финансови отчети и на приложенията към тях, като поради липса на представено разпределение по видове дейности на дружеството, се приемат за свързани с лицензионните дейности. За лихвите като финансови приходи е прието, че не са представени доказателства, които да ги определят като приходи от нелицензионна дейност. Таксите са изчислени върху целия приход на дружеството за двете години, поради липса на отчетна информация каква част от тези приходи се дължи на лицензионните дейности.

Според жалбоподателя като приходи от лицензионна дейност следва да се отчитат само тези, които произтичат от нея и това е "регулаторната дейност по лицензията". Намира аргумент в разпоредбата на чл. 29, ал. 3, т. 2 ЗЕ, която определя годишната лицензионна такса като "включваща разходи за регулаторната дейност по лицензията". Формирането на таксата като разходи за регулаторната дейност обосновава изчисление на таксата само върху приходите, получени от същата регулаторна дейност по лицензията. Таксата се дължи за осъществяване на услуга от ДКЕВР като лицензионен орган по регулиране на дейността на лицензианта и следва да съотносима и съизмерима с приходите, получени от тази дейност. По дейността "разпределение на природен газ" следва да се съобрази легалното определение на "разпределение" по т. 49 ДР ЗЕ - като "транспортиране на природен газ през разпределителните мрежи". По дейността "обществено снабдяване с природен газ" се съобразява, че цената за снабдяване съгласно т. 16 ДР Наредба за регулиране на цените на природния газ е "е цената, отразяваща разходите за отчитане, фактуриране и инкасиране на природен газ", т. е. регулаторната дейност по тази лицензия е дейността по отчитане, фактуриране и инкасиране на природен газ.

Спорно е също така изпълнено ли е от жалбоподателя задължението по чл. 37, ал. 1 и чл. 38 ЗЕ, а именно - водена ли е била за отчетните 2005 и 2006 г. отделна счетоводна отчетност за всяка дейност, подлежаща на лицензиране, за дейностите, подлежащи на лицензиране по ЗЕ - по реда на водене на разделно счетоводство, както и предоставена ли е на ДКЕВР ежегодна информация по видове дейности за двете отчетни години.

С оглед изясняване на спорните въпроси относно вида и начина на водене на счетоводството на жалбоподателя, наличието или липсата на отделна счетоводна отчетност за всяка дейност, са необходими специални експертни счетоводни знания, за което по делото е прието заключение на вещо лице. Необходимостта от използване на специални знания относно релевантните въпроси за воденото в дружеството счетоводство и предоставената на ДКЕВР отчетна информация за видовете дейности е обсъден в Решение № 14371/25.11.2010 г. по адм. Дело № 9636/10 на 5-чл. състав, 1-ва колегия, ВАС, като при сходен от фактическа страна казус, е приета необходимостта от използване на специални знания. Настоящият състав на съда цени приетото и неоспорено заключение на съдебно-счетоводната експертиза като пълно и обосновано, и го ползва при формиране на фактическите си изводи.

Според заключението на вещото лице годишните финансови отчети /ГФО/ на жалбоподателя за 2005 г. и 2006 г. са изготвени съгласно изискванията на ЗСч и приложимите счетоводни стандарти, представляващи общи изисквания за счетоводната отчетност на дружеството, в които изисквания не е предвидена форма за разделяне на приходите и разходите по видове дейности. Изискването по чл. 37 ЗЕ, залегнало и в чл. 5 от Наредбата за регулиране цените на природния газ /Наредбата/ е специално по отношение на жалбоподателя като енергийно предприятие, но правилата за начина на осъществяване на тази отчетност се приемат от ДКЕВР по реда на чл. 5, ал. 3 от Наредбата. Такива правила - Единна система за счетоводно отчитане /ЕССО/ се приети едва с решение на ДКЕВР през 2006 г. и на основание чл. 5, ал. 10 от Наредбата се приложими от началото на 2007 г. Същите не са били приложими за процесните периоди 2005 и 2006 г. За периодите 2005 г. и 2006 г. вещото лице дава заключение, че счетоводството е водено, при прилагане на Международните счетоводни стандарти /МСС/ и при спазване изискванията на ЗСч. При счетоводното записване на сделките дружеството е разделяло лицензионните дейности от нелицензионните такива, както и лицензионните помежду им, за което са били обособени синтетични и аналитични счетоводни подсметки като в голяма степен този начин на счетоводно отчитане съответства на действащата от началото на 2007 г. ЕССО Финансовите отчети са заверени от регистриран одитор по реда на чл. 38 ЗСч. Представено е писмо от одитора - "Прайсуотърхаус купърс Одит" ООД /л. 229 от делото/, в който се съдържа изявление, че от 2005 г. и впоследствие в счетоводството на жалбоподателя се води отделна счетоводна отчетност по чл. 37, ал. 1, т. 1 - 4 ЗЕ, както по отношение на видовете лицензионни дейности, така и по отношение на нелицензионните такива, които обстоятелства обаче не се удостоверяват в ГФО.

За нуждите на отчитане пред ДКЕВР били съставени и представени пред ДКЕВР и други справки, които не са съставна част от ГФО, но са изискуеми като отчетна информация по смисъла на чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗЕ. Представени са били справки за приходите само от лицензионните дейности /л. 157 и 160 от делото/, в приложенията към ГФО е включена допълнителна информация като пояснителен текст от отчетените през 2005 и 2006 г. общи приходи от лицензионните дейности. След приемане на ЕССО е представен пред ДКЕВР и отчет за приходи и разходи за 2007 г. /л. 157 - 160 от делото/, в който се съдържа и отделно посочване на приходите от регулираните дейности и справка за продажбите, вкл. и за предходната година /2006 г./ Според ГФО за 2005 г. и 2006 г. и въз основа на изготвените и представени при ответника отчетни справки вещото лице установява, че приходите от лицензионните дейности на дружеството за 2005 г. са 509 160,35 лв., а за 2006 г. - 584 083, 36 лв. /таблица № 2 и № 4 от заключението/. Въз основа на тези приходи са изчислени годишните лицензионни такси -таблица № 3 и 5 от заключението. При сравнение с изплатения размер на таксите от дружеството, към момента на издаване на оспорения акт, се установява, че не са останали неизплатени суми от размера на дължимите годишни лицензионни такси през 2006 г. и 2007 г., изчислявани на база отчетен период 2005 г. и 2006 г. /таблица № 6 от заключението/. Отбелязано е, че към приходите от лицензионни дейности не са включени стойността на продадения природен газ за 2005 г. и 2006 г. Включени са нетните приходи от продажба на потребители и такси за присъединяване по регулирани цени, вкл. такси за разрешение, монтаж на съоръжения, такса съгласуване и др.

Въз основа на заключението и събраните по делото доказателства, и на основание приложимите разпоредби на чл. 37 и чл. 38 ЗЕ вр. с чл. 5 от Наредба за регулиране на цените на природния газ съдът приема, че счетоводството на жалбоподателя за отчетните 2005 г. и 2006 г. е водено съобразно изискванията на ЗСч и действащите счетоводни стандарти и по начин, който дава възможност да се установят приходите от отделните видове дейности, за което са представяни справки и отчетна информация пред ДКЕВР. Не по вина на дружеството не е имало изготвена ЕССО и въпреки това е налице съвпадение между начина на водене на счетоводството и изискванията за него - ЕССО, приети впоследствие действащи занапред правила по см. на чл. 37, ал. 2 ЗЕ и чл. 5 от Наредбата. Установено е пълно в хода на делото, какви са приходите на жалбоподателя за отчетните периоди, от кои дейности и отделни пера са формирани, вкл. при разграничение на лицензионни и нелицензионни дейности. Съдът намира, че това е следвало да бъде извършено от ответника преди издаване на оспорения акт, тъй като в тежест на ответника е да установи съществуването на фактическите основания и изпълнението на законовите изисквания при издаване на акта. С оглед специфичните изисквания на ЗЕ относно задължението на енергийното дружество да предостави информация, съдът приема, че тези задължения са били изпълнени. Въз основа на предоставената информация, представляваща отчетна информация по видове дейности по см. на чл. 38, ал. 1, т. 2, и евентуално при упражняване и на правомощията на ответника по чл. 38, ал. 2 ЗЕ, е било възможно установяване на точния размер на приходите от лицензионните дейности на ответника още преди издаване на процесния акт за установяване на публично държавно вземане. В този смисъл е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като несъобразяването на наличните и представените релевантни данни от жалбоподателя, позоваването единствено и само формално на ГФО, при задължение по чл. 3, ал. 2, т. 2 Тарифата да се съобрази кумулативно и отчетната информация, е довело до издаване на необоснован и незаконосъобразен акт, който би бил различен ако не беше допуснато процесуалното нарушение.

Другият спорен момент, касаещ материалната законосъобразност на оспорения акт, е кои приходи на дружеството за 2005 и 2006 г. следва да формират основата по чл. 3, ал. 2, т. 2 от Тарифата като база за начисляване на пропорционалната годишна такса от 0,055 на сто. Съгласно същата разпоредба това са приходите от съответната лицензионна дейност - според ГФО и отчетната информация по видове дейности. Установи се, че съобразно изискванията на ЗСч и приложимите счетоводни стандарти в ГФО не се съдържа такава информация като разграничение на приходите по отделни лицензионни дейности, както и между лицензионни и нелицензионни дейности. Съдържа се информация обаче за общия размер на приходите, разделени по видове. Тази информация би могла да се извлече от ЕССО, каквито обаче не са били действащи за 2005 г. и 2006 г., тъй като са приети от ДКЕВР едва през 2006 г., считано от 2007 г., при действие на Наредбата в тази й част от м. юни 2004 г. Ето защо определянето на приходите следва да се базира на ГФО относно общия им размер и вид, като се съобразява за всеки отделен вид приход, дали представлява такъв от лицензионна дейност или друг от нелицензионна дейност. В тази връзка са относими данните и в отчетната информация, изготвена и представена по реда на чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗЕ, както и легалните определения на двете лицензионни дейности, посочени по-горе - т. 49 ДР ЗЕ относно дейността "разпределение на природен газ", според която това е дейност по"транспортиране на природен газ през разпределителните мрежи" и т. 16 ДР Наредба за регулиране на цените на природния газ относно дейността "обществено снабдяване с природен газ", съобразно която това е дейност по отчитане, фактуриране и инкасиране на природен газ. В тази връзка се спори дали приходите от продажбата на природен газ, равни на разходите по закупуването му, приходите от строителни дейности, дейности под ключ, финансови приходи /от лихви/ и други, са такива от коя да е от двете лицензионни дейности. Съдът приема, че по първата дейност "разпределение на природен газ" приходите следва да се формират на база разходите на дружеството по транспортиране на природния газ през разпределителната мрежа и възвръщаемост на капитала, а по втората дейност "обществено снабдяване с природен газ" - приходите следва да се формират на база разходите на дружеството за отчитане, фактуриране и инкасиране на природния газ и възвръщаемост на капитала. Приходите от продажба на природния газ, равни на разходите по закупуването му, не следва да се вземат предвид като приход от лицензионна дейност, тъй тази дейност не е такава по смисъла на описаните по-горе легални определения. Съдът отбелязва, че дейността по продажба и закупуване на природен газ също е лицензионна, но в случая жалбоподателят няма такъв вид лицензия. Такава лицензия има неговият доставчик на природен газ "Булгаргаз", който е задълженото лице за заплащане на годишни такси във връзка с годишните му приходи по издадената лицензия. Дейностите по двете лицензии, които не са представени по делото, са описани подробно като права и задължения на лицензианта в изходящи от ответника справки /л. 16 и 19 от делото/, като е видно, че измежду тях не е отразена дейност по закупуване и продажба на природен газ. Като права и задължения, осъществявани и изпълнявани от лицензианта не са посочени строителни дейности, дейности под ключ, извън тези във връзка със средствата за търговско измерване, получаване на лихви и др., поради което съдът намира същите за нелицензионни и оттам счита, че приходите от същите не следва да се ползват като база за формиране на основата за начисляване на годишни лицензионни такси. Като е ползвал като основа за формиране на дължимата такса приходи от нелицензионни дейности на жалбоподателя, ответникът е постановил материално незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Актът, с който е установено дължимо публично държавно вземане за отчетни периоди 2005 г. и 2006 г., дължими през 2006 г. и 2007 г., е незаконосъобразен и издаден без да е налице соченото в него фактическо основание, тъй като се установи, че при законосъобразно формиране на основата за начисляване на годишните такси, жалбоподателят като лицензиант не би останал задължен с частично неплатени от него годишни такси по чл. 3, ал. 1, т. 2 от Тарифата. Съответно върху недължима главница не се дължи и лихва предвид акцесорния характер на същата.

Предвид изложеното съдът намира, че оспореният акт е процесуално и материално незаконосъобразен и следва да бъде отменен изцяло.

С оглед изхода на спора, направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноски в производството и данните за платени държавна такса, депозити за експертиза и за дължимо юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 към ЗА, съдът намира, че на основание чл. 143, ал. 1 АПК в тежест на ответника по жалбата и в полза на жалбоподателя следва да се присъди сумата от 600 лв. за разноски по делото.

Предвид на изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на Първо "А" отделение,