Решение № 13511 от 6.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1450/2018 г.

Решение № 13511 от 6.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1450/2018 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 209 от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика"-София, срещу решение № 7572 от 11.12.2017 г., постановено по адм. д. № 8628 по описа на Административен съд София град за 2016 г., с което е обявен за нищожен Акт за прихващане и възстановяване/АПВ/№П-22221916078406-004-001/20.05.2016 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София и преписката е върната за ново произнасяне по искане за възстановяване изх. № 1372034/21.12.2013 г. на "Номентана 1" ЕООД. Касаторът твърди, че съдът неправилно е преценил акта като нищожен, тъй като не са налице основания за това нито по чл. 146 от АПК, нито в специалната хипотеза на чл. 177, ал. 2 от АПК. Налице е и противоречие в мотивите на съда, тъй като е прието от една страна, че актът е издаден от компетентен орган, спазена е предвидената в закона писмена форма, като са налични фактическите и правни основания за идването му. Прието е, че при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосновават самостоятелно основание за отмяна", а от друга страна, като резултат от мотивите на съда е прогласена нищожността на административния акт. Поддържа твърдение, че не са налице нарушенията, на които се позовава съда, а напротив издаденият АПВ е съобразен с указанията дадени на административния орган с решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г. по описа на АССГ и решение № 6953/18.11.2014 г., постановено по адм. д. № 6178/2014 г. по описа на АССГ. Въз основа на горните твърдения се иска отмяна на решението на съда, като неправилно и незаконосъобразно, като вместо него постановите ново, с което да бъде решен спора по същество. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът – "Номентата 1" ЕООД, чрез процесуалният си представител адв. Груев, в писмен отговор оспорва касационната жалба и твърди, че постановеното решение следва да бъде оставено в сила. Намира, че съдът е следвало сам да разреши спора по същество, като определи задължението което подлежи на възстановяване. Поддържа становището си и в проведеното открито съдебно заседание. Претендира присъждане на разноски. Върховна административна прокуратура, чрез своя представител намира подадената касационна жалба за процесуално допустима. Предлага оспореното решение да бъде изменено в частта, в която същото е обявено за нищожно, като поради липса на възражения в касационната жалба досежно заключението на вещото лице по отношение размера на установените суми за възстановяване в едно с дължимите лихви, искането на ответника да бъде уважено в съответствие с влезлият в сила съдебен акт. Върховен административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване акт, поради което се дължи разглеждането й по същество. Пред АССГ е оспорен акт за прихващане и възстановяване /АПВ/ №П-22221916078406-004-001 от 20.05.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1279/27.07.2016 г. от Директора на Дирекция "ОДОП"-София, с който е определено възстановяване на сумата от 15 143. 98 лв., в едно със законната лихва в размер на 3 519. 03 лв. Решаващият състав е приел, че оспореният акт за прихващане или възстановяване е издадена от компетентен орган. Спазена е предвидената в закона форма, като са налични фактическите и правни основания за издаването му. При издаването на индивидуалния административен акт не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосновават самостоятелно основание за отмяна. Относно приложението на материалния закон е констатирано следното: предмет на проверка е дали при произнасянето си административният орган е спазил задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, а именно да бъдат прихванати и съответно възстановени суми на жалбоподателя след съответните изчисления по чл. 91, ал. 1 от ЗДДС, съобразно признатото му право на възстановяване на ДДС според диспозитива на решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г. на АССГ. При извършената преценка на доказателствата по делото съдът приема, че административният орган изобщо не е счел за необходимо да съобразява двете влезли в сила съдебни решения. Нещо повече, посочил е, че вместо да изпълни двете съдебни решения, административния орган е извършил самоволно тълкуване на същите. Това е основание да се приеме, че е налице основание за прогласяване на нищожност на административния акт на основание чл. 177, ал. 2 от АПК. Решението е неправилно. При произнасянето АССГ, е обосновал крайния си извод за нищожност на административния акт с осъществяване предпоставките на чл. 177, ал. 2 от АПК. Правната норма съдържа специфично основание, извън общите пороци по чл. 146 от АПК, което може да доведе до нищожност на издаваните от администрацията актове. Предпоставките за приложението на разпоредбата са: наличие на влязло в сила съдебно решение и противоречие на издадения административен акт с това решение. За да бъде приложена нормата, следва да е установено противоречие на административния акт с влязло в сила съдебното решение. По делото установяване на такова противоречие липсва. Тъй като решаващият състав е приел, че АПВ противоречи на две съдебни решения, постановени от АССГ, е следвало предпоставките на чл. 177, ал. 2 от АПК да бъдат изследвани за всяко от тях. Не е ясно защо съдът е приел, че не са изпълнени двете предходни съдебни решения. Изслушана е съдебно счетоводна експертиза/основна и допълнителна/, която е отговаряла на поставени в жалбата на "Номентана 1" ЕООД въпроси, но те касаят определяне на задълженията на ревизираното лице и съответно дължимите лихви. В настоящото производство, е следвало да се установи доколко са изпълнени указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона, при издаване на процесния АПВ. Приходните органи при произнасянето си са извършили преизчисляване на задълженията на РЛ, но по делото е останал неизяснен въпроса дали тези изчисления са направени при спазване на указанията дадени от АССГ в двете влезли в сила съдебни решения. Такава задача не е поставяна на експерта по делото и изобщо не е обсъждан въпросът направените изчисления на органите по приходите съобразени ли са с признатото право на данъчен кредит по решение № 4257 от 26.06.2013 г., по адм. д. № 2067/2012 г. Изслушаната по делото експертиза е направила нови изчисления по периоди на ПДК, лихвите за забава и съответното подлежащите на възстановяване суми, но не е изяснен въпросът дали е съобразен диспозитива на решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г., макар в заключението на експерта да има позоваване на съдебния акт. След като не е изяснен този въпрос, то изводът на съда, че АПВ съдържа произволни изчисления и не е съобразен с двете съдебни решения не се основава на събраните по делото доказателства. Решаващият състав не е изследвал налице ли са предпоставките на чл. 177, ал. 2 от АПК по отношение на двете решения, които е приел, че не са изпълнени. С решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г. е отменен ревизионен акт № 2000902568/25.08.2009 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, в частта, в която не е признато право на приспадане на данъчен кредит по конкретно посочени данъчни периоди. Отменен е и в частта, с която са извършени корекции на начисления и е приспаднат данъчен кредит. За да бъде изпълнено това решение е било необходимо органите по приходите да извършат съответните изчисления според указанията по тълкуването и прилагането на закона дадени от съда. В изпълнение на това решение е издаден АПВ № 1406461/06.02.2014 г. При осъществения съдебен контрол върху този акт, решаващият състав по адм. д. № 6178/2014 г. е приел, че неправилно е приложен материалния закон, като органът по приходите неправилно е възприело за относим акт към правата на "Номентана 1" ЕООД по чл. 129 от ДОПК не решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г., а РА № 1402369 от 14.01.2014 г. Не е извършено прихващане с пълната сума по диспозитива на съдебното решение относно ДДС, който се дължи на дружеството и от там да възстанови дължимите се суми на жалбоподателя. Въз основа на тези заключения е върнал делото за ново произнасяне по направеното искане за възстановяване. Правомощие на съда при отмяна на административния акт и връщане на преписката за ново произнасяне е да даде задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Само тяхното игнориране не изпълнява предпоставките на чл. 177, ал. 2 от АПК, но този факт не е установен по делото, поради което не може да бъде направен извод, че издаденият нов административен акт е постановен в противоречие с влязлото в сила съдебно решение, така както е приел първоинстанционният съд. С обжалваното решение АССГ, не е извършил преценка дали при извършените изчисления по чл. 91, ал. 1 от ЗДДС, съобразно признатото право на възстановяване на ДДС в полза на търговското дружество, административния орган е съобразил съдебните решения. Обсъждане на събраните в хода на съдебното производство доказателства в този смисъл не е извършвано. Мотивите на съда се свеждат до констатацията, че обжалвания АПВ противоречи на двете съдебни решения, като е приел че това е достатъчно за обявяване нищожността на акта. Спорът не е разглеждан по същество. Като не е разгледал приложените към делото доказателства, не ги е съпоставил с обжалваното АПВ и не е изложил мотиви, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Тъй като е приел, че АПВ е нищожен решаващият състав не е изложил мотиви по съществото на спора, поради което касационният съд не може да се произнесе по същество поради забраната за нови фактически установявания по чл. 220 АПК. Изложеното налага отмяна на обжалваното решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на спора съдът ще следва да обсъди всички относими към спора доказателства, да установи дали направените изчисления от приходните органи са съобразени с диспозитива на решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г. и указанията по тълкуването и прилагането на закона дадени в решение № 6953/18.11.2014 г., постановено по адм. д. № 6178/2014 г. по описа на АССГ. Въз основа на това съдът ще следва да направи правните си изводи относно установените вземания и каква част от тях подлежат на възстановяване. Разноски по настоящото производство не се присъждат предвид изхода на спора и нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК настоящият състав на Върховния административен съд, осмо отделение