Решение № 15237 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11495/2017 г.

Решение № 15237 от 12.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11495/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Амфион" ЕООД представлявано от управителя чрез пълномощник адв. Хр. М. от САК, против Решение № 1000 от 31.08.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-614/5.07.2017 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. ...ХР-1380/30.06.2017 г. от "Амфион" ЕООД срещу Решение № ОП-27/20.06.2017 г. на зам. кмета на община Ботевград в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № ОА-1/03.01.2017 г. на кмета на община Ботевград за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на инвестиционно проектиране за хотел и тренировъчна зала към Многофункционална спортна зала "А. Б." гр. Б. и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строително- монтажните работи". В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие са налице визираните ограничителни и дискриминационни изисквания, при което недопустимо спрямо предходната обществена поръчка за идейния проект, открита с Решение № ОП-6/04.10.2016 г. възложителят е поканил до участие класираните по нея на второ и трето място участници. По тези и други съображения от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - заместник кмет на община Ботевград чрез процесуален представител в писмени бележки релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14- дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № ОП-6/04.10.2016 г. на зам. кмета на община Ботевград в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № 193/05.05.2016 г. на кмета на община Ботевград е открита процедура конкурс за проект с предмет: "Конкурс за обемно- устройствено архитектурно решение за оформяне на публични пространства и идеен проект за хотел и тренировъчна зала към Многофункционална спортна зала "А. Б." гр. Б.". Вида на процедурата е "Конкурс за проект" на основание чл. 18, ал. 1, т. 11, във връзка с ал. 8 от ЗОП. С Решението са одобрени обявлението за конкурса за проект и документацията. В раздел IV, точка IV. 3) "Описание на предмета на поръчката" от решението за откриване е посочено: "Целта на конкурса е О. Б. цели да придобие посредством провеждания конкурс идеен проект, който съдържа идея за най-доброто обемно-пространствено решение и качествен идеен проект за хотел и тренировъчна зала към Многофункционална спортна зала "А. Б." в рамките на зададените параметри от Общината, както и избор на изпълнител по реда на чл. 79, ал. 1, т. 9 от ЗОП изработка на работен инвестиционен проект на базата на резултата от класирането на проектите. С авторите на премираният проект ще се сключи договор за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление за изработване на работен инвестиционен проект." В случая "премираният проект" е този, оценен съгласно предходно проведен от същия възложител конкурс (по процедура открита с Решение № ОП-6/04.10.2016 г.) за проект с предмет: "Конкурс за обемно-устройствено архитектурно решение за оформяне на публични пространства и идеен проект за хотел и тренировъчна зала към Многофункционална спортна зала "А. Б." гр. Б.", по който класираните са: На I- во място: участник "Амфион" ЕООД, на II-ро място: участник "М- Синтез" ЕООД, и на III- то място: участник В. Й. М.. Следва класиране на участници до VIII-мо място. С Решение № ОП-27/20.06.2017 г. на зам. кмета на община Ботевград в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № ОА-1/03.01.2017 г. на кмета на община Ботевград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на договаряне без предварително обявление с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на инвестиционно проектиране за хотел и тренировъчна зала към Многофункционална спортна зала "А. Б." гр. Б. и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажните работи". Вида на процедурата е "договаряне без предварително обявление", като с решението е одобрена поканата за участие в процедурата. В раздел III "Правно основание" е посочено, че процедурата се открива на основание чл. 79, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В раздел V "Мотиви" от решението за откриване е посочено, както следва: "V. 1) Мотиви за избора на процедура "Поръчката се възлага на основание чл. 79, ал. 1, т. 9 от ЗОП след проведен конкурс, а в т. 6.5 от конкурсната документацията за изготвяне на инвестиционните проекти е посочил, че се изпращат покани до класираните на първите три места участници в конкурса за проект. Касаторът възразява най- съществено именно спрямо това изискване, защото счита, че след като е класиран на първо място за идейния проект, в която предходна процедура възложителят е заявил "С авторите на премираният проект ще се сключи договор за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление за изработване на работен инвестиционен проект", то в новата процедура за изпълнител не следва да се пращат покани до класираните на първите три места участници в конкурса за проект". Възраженията пред КЗК са преценени като неоснователни. Решението на КЗК е правилно. Действително в предходната процедура за идеен проект възложителят в раздел IV. 8) е посочил, че "С авторите на премираният проект ще се сключи договор" но също там изрично е посочил, че това ще е "по реда на чл. 79, ал. 1, т. 9 ЗОП...", което означава съгласно посочения нормативен текст, че "Публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи: т. 9. услугата се възлага след конкурс за проект, проведен по реда на закона, като се изпращат покани за участие в преговорите на класирания участник ИЛИ на всички класирани участници в съответствие с условията на конкурса". В случая е относима и нормата на чл. 80, ал. 6 ЗОП, "Когато конкурсът за проект се провежда с ограничен брой участници, възложителят определя ясни и недискриминационни критерии за намаляване броя на кандидатите. В този случай проекти могат да представят само кандидатите, които са БИЛИ ПОКАНЕНИ ОТ ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Броят на поканените кандидати трябва да е достатъчен, за да се гарантира реална конкуренция". Анализа на фактите спрямо приложимата правна рамка налага извода, че възложителят е бил задължен да проведе обжалваната процедура по реда на чл. 79, ал. 1, т. 9 ЗОП, но в оперативната му самостоятелност е да прецени колко кандидати да покани за участие, като във всички случаи преценката му за това е при "ясни и недискриминационни критерии за намаляване броя на кандидатите" като "се гарантира реална конкуренция". Очевидно това е сторено и не се установяват визираните от касатора нарушения. Поканените кандидати са били участници в предходната процедура, класирани са там на първите три места и е обосновано именно те да участват н конкурса на изпълнител, а броя им гарантира реална конкуренция, което е не само целта на обществената поръчка, но и на ЗОП. В протеклото производство, КЗК е обсъдила доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че поставянето на изискването да се поканят тримата участници предполага възможността за участие в процедурата на широк кръг лица, за което е в резултат на проявената оперативна самостоятелност на възложителя да въведе такива изисквания ( дори и специфични), които да обезпечат и гарантират качественото и ефективно изпълнение на поръчката, обстоятелствено се е мотивирала. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. При постановяване на решението от КЗК правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните специални нормативни актове, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 3 от АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на възложителя и ответник по касация за присъждане на разноски за юрисконсулт за процесуално представителство, които са доказани като основание и размер и следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК приложим според чл. 144 АПК, в размер на 100 лева. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,