Решение № 511 от 14.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10692/2012 г.

Решение № 511 от 14.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10692/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "Билдинг строй експрес" ЕООД със седалище и адрес на управление град Шумен, против Решение № 839/24.07.2012 г. по преписка № КЗК-645/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за неправилност на същото като постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно твърденията са, че комисията е възприела становището на възложителя на поръчката, че след оттеглянето на единия участник ДЗЗД "Консорциум Шумен" е налице само една валидна оферта- тази на жалбоподателя. Тези изводи са в противоречие с разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка със заповедта за прекратяване на обществената поръчка по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е излязъл извън рамките на предоставената му със същата разпоредба оперативна самостоятелност. Според жалбоподателя, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като е приела доводите на възложителя в оспорения пред нея административен акт и на тази база е отхвърлила като неоснователна подадената от него жалба е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна Министър на културата, не взема становище по касационната жалба. Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-645/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е започнало по повод жалбата на "Билдинг строй експрес" ЕООД гр. Шумен, срещу Решение № Р-95/06.06.2012 г. в качеството му на възложител в процедура по възлагане не обществена поръчка с предмет "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" град Шумен, с което решение на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е прекратена процедурата по обществената поръчка. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила. Доводите в тази насока са, че неправилно и в разрез с разпоредбите на ЗОП в решението на Министъра на културата се твърди, че до участие в процедурата е допуснат само един участник. ДДЗ "Консорциум Шумен" е оттеглил офертата си няколко дни след изтичане на срока за подаване на документи, поради и което неправилно и в противоречие с разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП е прието, че е налице само един участник. Втория довод на жалбоподателя за незаконосъобразност е, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата следва да бъде предшествано от друго такова за отстраняване на участниците, чиито оферти не отговарят на изискванията и което решение представлява самостоятелен административен акт. Едва след наличието на влязло в сила решение за отстраняване на участник, възложителя може да постанови решение на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Недопустимо според жалбоподателя е прекратяване на процедурата по обществената поръчка на посочения в решението текст от ЗОП при извършено оценяване на техническите показатели и при известно вече ценово предложение на допуснат до участие участник. С жалбата са изложени още съображения за липса на мотиви в решението на възложителя за прекратяване на процедурата. По посочените по-горе съображения е направено искане за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение на възложителя. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Билдинг строй експрес" ЕООД град Шумен, срещу Решение № Р-95/06.06.2012 г. на министъра на културата за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" град Шумен. Приела е, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, за разлика от тази по ал. 1 на същия текст, предоставя на възложителя правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличие на визираните в тази норма предпоставки, да прекрати или не процедурата по обществената поръчка. В тези си изводи се е позовала на практиката на ВАС. В хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, каквато е в конкретния случай, при наличието само на една оферта която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, негово субективно право на преценка е да реши дали процедурата по обществената поръчка да бъде прекратена или да продължи. При наличието на оперативна самостоятелност по чл. 39, ал. 2 от ЗОП, контролът за законосъобразност върху решението на възложителя се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в решението мотиви се покриват с изискванията на закона. В конкретния случай възложителя е мотивирал решението си за прекратяване на процедурата по обществената поръчка само поради наличието на една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия, при което обстоятелство заложеният от възложителя критерии за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" е практически неприложим поради невъзможност за комисията да съпостави заложените в документацията показатели за оценка с други оферти. Въз основа на изложеното Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че възложителя в прекратителното си решение е изложил мотиви, обосноваващи изборът му да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Защо така е преценил, че класирането само на един участник може да доведе до такива последици, е въпрос на целесъобразност, който е изключен от контрола за законосъобразност, който КЗК по силата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП упражнява по отношение актовете на възложителите в областта на обществените поръчки. По доводите н жалбоподателя, че възложителя с решението предмет на жалбата възприемайки изцяло доводите на оценителната комисия е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност и вследствие на което се е стигнало до превратно е упражняване на предоставената му с чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП власт КЗК с решението си е приела, че твърденията на жалбоподателя, не кореспондират с констатираното от нея в хода на производството. В резултат на изложеното КЗК е приела, че възложителя при издаване на индивидуалният си административният акт, не е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност вследствие на което като краен резултат е приел обжалваното решение за законосъобразно и е отхвърлил подадената срещу него жалба от страна на"Билдинг строй експрес " ЕООД гр. Шумен. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано. Установено по преписката е обстоятелството, че с Решение № Р-00-0038/01.06.2011 г. министърът на културата е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър"Васил Друмев" град Шумен. На 05.08.2012 г. възложителят е издал решение № Р-00-0075 за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. "Билдинг строй експрес" ЕООД е подал жалба до КЗК срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител за което е индицирано производство пред КЗК№ 989/29.08.2011 г. С решение № 1326/04.10.2011 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № Р-00-0075/05.08.2011 г. на министъра на културата. Решението на КЗК е потвърдено с решение № 15557/25.11.2011 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 13565/11 г. Във връзка с изложените обстоятелства възложителят е изпратил до всички участници уведомление по чл. 68, ал. 8 от ЗОП с което се изисква удължаване срока на подадените за участие в процедурата оферти и удължаване срока на представената гаранция, като същата следва да покрива срока на валидност на офертата. С писмо с вх. № 26-00-1706/12.12.2011 г. на МК "Билдинг строй експрес" ЕООД е представило исканите документи. С решение № Р-00-0105/20.12.2011 г. на МК, раздел 3, т. 8 "Билдинг строй експрес" ЕООД е отстранен от участие, като е прието, че участникът не е представил доказателства за удължаване на срока на валидност на офертата. С решение наКЗК № 119/07.02.2012 г. по преписка № К-22/2012 г. решението на МК е потвърдено. С решение на ВАС по адм. дело № 3313/2012 г. на ВАС са отменени решенията на МК и на КЗК и преписката е върната за спазване на процедурата при спазване на дадените указания. Със заповед № РД9К-108/09.05.2012 г. на министъра на културата на осн. чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на конкурса, чиито резултата са отразени в Протокол № 5.С писмо с изх. № 26-00-546/09.05.2012 г. на участниците "Консорциум Шумен ДЗЗД и "Билдинг строй експрес " ЕООД е поискано да удължат срока на валидност на представените от тях оферти и срока на валидност на гаранцията за участие в откритата процедура, с оглед факта, че същия е изтекъл по време на производството. На осн. чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участниците е даден петдневен срок, считано от датата на получаване на уведомлението да предоставят горепосочените документи. На 28.05.2012 г. комисията е продължила в закрито заседание своята работа, като е констатирала, че до края на работния ден на 16.05.2012 г., когато изтича дадения срок и от двете дружества са постъпили документи за удължаване на срока на подадените оферти и удължаване срока на гаранцията за участие. Констатирано е също така, че на 19.05.2012 г. е постъпило писмо с вх. № 26-00-592/19.05.2101 г. от "Консорциум Шумен" ДЗЗД с което оттегля офертата си за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. Предвид оттеглената оферта от участника" консорциум Шумен "ДЗЗД, в процедурата е допуснат само един участник" Билдинг строй експрес" ЕООД. При наличие на хипотезата на допуснат само един участник в процедурата, конкурсната комисия е предложила на възложителя на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП обществената поръчка да бъде прекратена. Предложението си е мотивирала с обстоятелството, че поради допускането само на един участник, чиято оферта отговаря на предварително обявените условия на възложителя, заложения критерий за оценка на офертите" икономически най- изгодна оферта е практически неприложим. Не е налице възможност комисията да съпостави заложените в документацията показатели за оценка с други оферти. Липсва реална конкуренция и е невъзможно да се сравни офертата в конкурентна среда, за да бъде избран икономически най- изгодната оферта. Целта на закона е ефективност при разходването на бюджетни средства. Доколкото в процесния случай средствата са осигурени от ЕС, съгласно програма"Регионално развитие "2007-2013 г. това предполага осигуряване на принципа на конкурентност при разходване на тези средства. Поради изложените мотиви е целесъобразно прекратяването на процедурата по обществената поръчка. С обжалваното Решение № Р-95/06.06.2012 г. възложителя изцяло е възприел мотивите на конкурсната комисия за прекратяване на процедурата по обществената поръчка и на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е прекратил процедурата по възлагане на обществената поръчка. При така изложените по-горе обстоятелства, законосъобразни и обосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че са налице законовите предпоставки по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 38 от ЗОП е предвидено, че процедурата за възлагане на обществената поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител, сключване на рамково споразумение, класиране на участниците или с решение за прекратяването й. С чл. 39, ал. 1 от ЗОП законодателя лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка, като изрично е разписал, че това става с мотивирано решение. В конкретния случай, решението за прекратяване на обществената поръчка е в хипотезата по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП с която е предвидено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47-53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза, и изобщо в хипотезите на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП възложителя действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. В настоящия случай с оглед гореизложеното се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от предоставената му в закона възможност и при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия е прекратил обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка. С писмо с вх. № 26-00-592/19.05.2012 г. "Консорциум Шумен" ДЗЗД е оттеглил офертата си за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. Това писмо правилно е разгледано от страна на комисията и е възприето като оттегляне на подадената оферта от другия участник и е взето предвид при разглеждане и класиране на офертите на двамата участници. При оттеглянето от участие на единия кандидат правилни са и констатациите на комисията, че в процедурата е допуснат само един участник - "Билдинг строй експрес" ЕООД, както и предложението до възложителя да прекрати процедурата на осн. чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Това предложение е възприето от възложителя. Както се посочи по-горе, при прекратяване на процедурата по обществената поръчка на някое от основанията предвидени в чл. 39, ал. 2 от ЗОП се касае до въпрос на оперативна самостоятелност предоставена на възложителя на обществената поръчка. В тази хипотеза контролът за законосъобразност се ограничава единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В процесния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. В конкретния случай всичките тези обстоятелства са налице-след оттеглянето на офертата на "Консорциум Шумен "ДЗЗД, като отговарящ на изискванията на възложителя е останала единствено офертата на участника "Билдинг строй експрес" ЕООД град Шумен. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател за нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. От систематическото тълкуване на разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП/ в приложимата му редакция/, която гласи, че възложителят има право да задържи гаранцията за участие, когато участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите и ал. 2 в която е разписано, че в случаите по ал. 1, т. 1, когато участник е представил банкова гаранция, възложителят има право да пристъпи към упражняване на правата по нея, следва, че участникът може по всяко време до приключване на процедурата- с решение за определяне на изпълнител или с решение за прекратяване, да оттегли своята оферта. Налице са и мотиви, които обосновават приложението на разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради което в съответствие със закона са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на жалбата на жалбоподателя "Билдинг строй експрес" ЕООД град Шумен срещу Решение № Р-95/06.06.2012 г. на Министъра на културата за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Това прави обжалваното решение правилно, а подадената срещу него касационна жалба с изложените в нея съображения, неоснователна, което налага оставянето му в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение