Решение № 4517 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14030/2019 г.

Решение № 4517 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14030/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Исхак, [гражданство], принудително настанен в Специален дом за временно настаняване на чужденци, [населено място], срещу Решение № 692 от 21.10.2019 г. на Административен съд, гр. Х., постановено по адм. дело № 1247/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на М. Исхак срещу Заповед № 272 з-2837 от 13.11.2018 г. на началника на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Х., с която на основание чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България, му е приложена принудителна административна мярка "връщане до страна по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Касационният жалбоподател – М. Исхак, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон като не е отчел липсата на всички необходими реквизити и основания за издаването й. Неправилен счита и извода на съда за спазване от органа на процедурата по издаване на заповедта. Съдът не е отчел, че органът е нарушил чл. 35 АПК, тъй като не му е съобщено за започването на производството и не му е предоставена възможност да вземе становище. Неправилен счита и извода, че в случая предоставянето на срок за доброволно напускане би препятствало процедурата по връщане. По аргумент на Препоръка (ЕС) 2017/2338 на Комисията от 16 ноември 2017 година за създаване на общ Наръчник за връщането, който компетентните органи на държавите членки да използват при изпълнение на задачи, свързани с връщането (Препоръка 2017/2338) и на самия Наръчник за връщането като твърди, че органът не е уточнил страната на връщане, което обосновава незаконосъобразност на заповедта. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Касаторът се представлява от адв. С. Ш., Адвокатска колегия, гр. Х.. Ответникът по касационната жалба – началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Х., не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното съдебно решение е правилно и съдът не е допуснал нарушения на процесуалния и на материалния закон. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: М. Исхак (M. Ishak) е [дата на раждане], [гражданство], без документ за задгранично пътуване, който, по негови данни, на 08.08.2018 г. влиза незаконно в страната. На 11.09.2018 г., с Решение №УПХ-203 на интервюиращ орган на Държавната агенция за бежанците, е отхвърлена молбата на г-н Исхак за предоставяне на международна закрила. На 31.10.2018 г., с Решение № 864, постановено по административно дело № 910/2018 г., Административен съд - Х. е отхвърлил жалбата на г-н Исхак срещу Решение № УПХ-203. На 13.11.2018 г. до началника на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Х., е направено предложение за прилагане по отношение на г-н Исхак принудителна административна мярка "връщане до страна по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", като в предложението са изложени фактически и правни основания за прилагане на мярката. На 13.11.2018 г. г-н Исхак е уведомен за започване на производство по издаване на заповед по чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) в присъствието на преводач и е дал обяснения. На 13.11.2018 г., със Заповед № 272 з-2837, издадена на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Х., прилага на г-н Исхак принудителна административна мярка "връщане до страна по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Заповедта е връчена на г-н Исхак на 13.11.2018 г. чрез преводач. На 13.11.2018 г., със Заповед № 272 з-2838, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, началникът на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Х., прилага на г-н Исхак принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". На 13.11.2018 г. г-н Исхак е настанен фактически в специалния дом за временно настаняване на чужденци. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания. Съдът приема, че в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят е уведомен за започване на производството, а всички релевантни факти и обстоятелства са му били известни, тъй като е бил страна в производствата в Държавната агенция за бежанците, а и той самият е декларирал, че няма документи за връщане в страната по произход, няма средства за издръжка и място за живеене. Съдът приема, че оспорената заповед е и материално законосъобразна, тъй като на жалбоподателя с влязъл в сила акт е отказан статут на бежанец и международна закрила. Съдът приема, че с оспорената заповед не е предоставен срок за доброволно напускане, но това не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като чужденецът не притежава средства и документ за пътуване, с които да може самостоятелно доброволно да се завърне в страната си. Предоставянето на срок за доброволно завръщане би било възпрепятстващо изпълнението на заповедта, поради което не е налице нарушение на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115). Съдът приема, че фактът, че органът не е посочил конкретно коя от трите възможни хипотези приема не води до незаконосъобразност на заповедта, тъй като волята на органа е ясно установима и тя е жалбоподателят да бъде върнат, тъй като се намира в незаконен престой. Конкретната хипотеза на приложената мярка е въпрос на нейното изпълнение, което е в съответствие с член 3, точка 3 от Директива 2008/115. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на сочените пороци са за неправилна преценка на съда на спазването на административнопроизводствените правила, на основанието за издаване на заповедта, липсата на конкретизация на приложената мярка и определяне на страната, в която ще се осъществи извеждането, както и неопределянето на срок за доброволно напускане. Касаторът твърди, че съдът неправилно е приел, че органът е спазил административнопроизводствените правила при издаване на оспорената заповед и главно разпоредбите на чл. 35 АПК, тъй като не му е съобщено за започване на процедурата по издаване на акт за връщане. Преди всичко следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 35 АПК задължава административния орган да издаде съответния акт, след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и обсъди обясненията и възраженията на заинтересованото лице. Следователно, тази разпоредба няма отношение към задължението на органа да уведоми адресата на акта за започването на административното производство. Това задължение е изрично посочено в чл. 26, ал. 1 АПК, поради което ако касаторът твърди нарушение на това задължение на органа – което е видно от съдържанието на касационната жалба, то нарушена би била разпоредбата на чл. 26 АПК, а не на чл. 35 АПК. Видно от доказателствата по делото, касаторът е уведомен за започването на административно производство по издаване на акт за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 39 а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ – л. 13 и 14 от административно дело № 1247/2018 г. Уведомлението е извършено на език, който касаторът разбира, чрез нарочен преводач като в писмена форма са удостоверени релевантните за започване на производството факти. Що е отнася до спазването на разпоредбата на чл. 35 АПК, видно от доказателствата по делото, органът е издал акта си след като е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая – по делото са приложени решенията във връзка с отказа да се предостави на касатора международна закрила, релевантните от тези решения факти са посочени в предложението до органа, издал оспорения акт, което е посочено и като мотив на акта, и е обсъдил обяснението на страната – л. 11 от административно дело № 1247/2018 г. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилна преценка на първоинстанционния съд на спазването на чл. 35 АПК е неоснователен. Следва също така да се посочи, че нито в първоначалната жалба, нито дори в касационната жалба или в представената по делото писмена защита касаторът не сочи факти и обстоятелства, които не са били обсъдени от органа при постановяване на оспорения акт. Касаторът счита за неправилен извода на съда за наличие на валидно правно основание за издаване на оспорената заповед. Видно от заповедта, органът се е позовал на разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, за да постанови оспорената мярка. Разпоредбата на чл. 41 ЗЧРБ регламентира конкретните хипотези, при наличието на които органът може да приложи мярката "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Вярно е, че органът не е посочил и разпоредбата на чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, но тази разпоредба не е конкретното правно основание за прилагане на мярката. Тя единствено регламентира видовете принудителни мерки, които могат да се прилагат по отношение на чужденци по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗЧРБ. За да бъде един акт, с който се прилага принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, с валидно правно основание, органът трябва изрично да е посочил коя от хипотезите на чл. 41 ЗЧРБ счита, че е налице в конкретния случай. С оглед на това, в случая органът изрично е посочил, че принудителната мярка се прилага на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Това значи, че проверката за законосъобразност на оспорената заповед ще включва проверката за наличието именно на юридическите факти, които са визирани в тази разпоредба. Съгласно чл. 41, т. 4 ЗЧРБ мярката "връщане" се прилага по отношение на чужденец, за когото има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в страната и производството не е било възобновено. В оспорената заповед органът е конкретизирал хипотезата, която счита за осъществена, а от доказателствата по делото е безспорно и касаторът не оспорва факта, че по отношение на него е налице влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила и убежище. С оглед на това, по отношение на приложената мярка соченото от органа правно основание е надлежно доказано от фактите по делото. Касаторът счита за неправилно обжалваното съдебно решение, тъй като съдът не е установил липсата на конкретизация на мярката и на страната, в която ще се осъществи извеждането. Видно от съдържанието на оспорената заповед в нея наистина не е конкретизирано коя от трите възможни хипотези на връщане органът приема, че следва да бъде осъществена, както и не е посочена страната, в която тя ще се осъществи. В подкрепа на доводите си касаторът се позовава на Препоръка 2017/2338 и на Наръчника за връщането. Това налага съдът първо да посочи правното значение на тези два акта и след това да установи какво е визирано в тях и как то се съотнася към националната нормативна уредба. Препоръка 2017/2338, както и Препоръка 2017/1600 от 7 март 2017 година на Комисията за по-ефективен процес на връщане при прилагането на Директива 2008/115 на Европейския парламенти и на Съвета, са актове с незадължителен характер съгласно изричната разпоредба на член 288, параграф 5 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). И двете препоръки предоставят насоки за постигане на по-голяма ефективност при процедурите за връщане. Съгласно изрично посоченото в съображение 4, 5 и 6 на Препоръка 2017/2338, Наръчникът за връщането отразява най-новата съдебна практика на Съда на Европейския съюз, негов адресат са държавите членки и той следва да се използва като основен инструмент за изпълнението на задачи, свързани с връщането. Но съгласно изрично посоченото в предговора на самия Наръчник за връщането с него "не се създават правно обвързващи задължения за държавите членки, нито се въвеждат нови права и задължения". Правно обвързващи са само правните актове, в т. ч. и тези, на които може да се прави позоваване пред националните съдилища, както и тълкуванията на правото на Съюза, направени от Съда на Европейския съюз. Но безспорно е, че и двете препоръки и Наръчника за връщане имат своето значение при тълкуване на релевантните правни актове – на Съюза и национални. Още преди приемането на двете препоръки и на настоящите Насоки за връщането националният законодател измени съответните разпоредби на Закона за чужденците в Република България като съществуващата принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" бе заменена с мярката "връщане до страна на произход, транзитна страна или трета страна", като с оглед на чл. 41 ЗЧРБ мярката "връщане", независимо до коя от хипотезите се отнася, се прилага при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки. Съгласно член 6, параграф 1 от Директива 2008/115 държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия. Следователно, актът по чл. 41 ЗЧРБ има фактически функцията да установи по надлежния ред, че гражданинът на трета държава има качеството на незаконно пребиващ на територията на страната, както и да му наложи задължение за връщане – решение от 19 юни 2018 г., Gnandi, С-181/16, EU: C: 2018: 465, т. 36. Така установеното задължение за връщане може да бъде доброволно изпълнено, но може да бъде и изпълнено принудително, т. е. гражданинът на третата страна да бъде изведен. Извеждането е допустимо само когато двата факта – на незаконния престой и на задължението за връщане са надлежно установени. Но при връщането държавата не е освободена от спазването на принципа "забрана за връщане" съгласно член 5 от Директива 2008/115. Именно това задължение на държавата поставя въпроса за страната, до която извеждането ще се изпълни. Както е посочено и в Насоките за връщането – т. 1. 4., в решението за връщане е възможно да не е посочена държавата на връщане, но това не освобождава държавата членка от задължението за спазване на принципа на забрана за връщане, което значи, че тогава, когато се пристъпи към извеждане е необходимо да бъде издаден нов акт с точно посочване на държавата на връщане, който акт ще следва да подлежи на обжалване. Въпрос на национално законодателно решение е коя от възможните хипотези ще избере държавата, за издаването на необходимите актове – дали в един акт ще установи незаконния престой, ще наложи задължение за връщане и ще определи страната на връщане или това ще стане с два различни акта. Въпросът, който се поставя в случая е, че националният законодател е приел, че решението за връщане се обективира в принудителна административна мярка, т. е. в акт, който пряко установява административната принуда и поради това би следвало пряко да подлежи на изпълнение, при това в случая на акта е допуснато предварително изпълнение. Но предварителното изпълнение, без конкретно посочена държава на връщане не би могло да се осъществи. Следователно, независимо, че националният законодател е избрал да използва за решението за връщане правната форма на акта, чрез който се прилага принудителна административна мярка, т. е. се прилага административна принуда за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения, както и за предотвратяване и за отстраняване на последиците от тях, то този акт не би могъл да бъде пряко изпълнен, без да се определи страната на връщане. В Закона за чужденците в Република България не е регламентирано издаването на друг, нарочен акт, чрез който да се изпълнят изискванията на член 8 от Директива 2008/115, но обективно без някой да определи държавата на връщане мярката не би могла да бъде изпълнена. Непосочването на страната на връщане в оспорената заповед значи, че този въпрос ще следва да бъде допълнително решен от органа, но по силата на член 13, параграф 1 във вр. с член 12, параграф 1 от Директива 2008/115 този акт ще следва да подлежи на съдебен контрол - решение от 19 юни 2018 г., Gnandi, С-181/16, EU: C: 2018: 465, т. 52 – 58. Следователно, дотолкова, доколкото по своята същност оспорената заповед е фактически решение за връщане по смисъла на член 6 от Директива 2008/115, то в случая въпросите за това коя от конкретните хипотези на мярката по чл. 39 а, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ органът ще избере, за да изпълни решението за връщане, и коя държава ще избере не са били предмет на разглеждане и решаване от органа, но би следвало да бъдат предмет на решението за извеждане. С оглед на това в конкретния случай непосочването на страната на връщане не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед, но е безспорно, че независимо от това дали органът ще издаде нарочен акт и как ще го нарече, дали ще предприеме фактическо действие по изпълнение на мярката, т. е. по извеждане, и актът, а ако няма нарочен акт – и фактическите действия на органа, ще подлежат на съдебен контрол съответно по реда на чл. 145 и сл. АПК или по реда на чл. 250 АПК, тъй като фактическото действие по извеждането в конкретната държава не се основана на административен акт. При това оспорването на акта или на фактическото действие следва да предоставят на подлежащото на връщане лице възможност да посочи евентуалните причини, поради които счита, че извеждането до предложената дестинация би било нарушение на принципа на забрана за връщане. Видно от изложеното, макар доводите на касатора досежно конкретния вид на избраното от органа връщане и конкретната държава на връщане да имат своето основание в контекста на цялата процедура по член 6 и 8 от Директива 2008/115, в случая липсата на решение на органа по тези въпроси сам по себе си не прави оспорената заповед незаконосъобразна, защото органът има правната възможност и задължение да установи тези релевантни за връщането факти в друг акт, а правото на защита на гражданина на третата държава е гарантирано от Директива 2008/115. Касаторът твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна, защото органът не му е предоставил срок за доброволно напущане на страната. Този довод на касатора, с оглед на фактите по делото и мотивите на обжалваното решение, е неоснователен. Безспорно е, че органът не е предоставил срок за доброволно изпълнение на решението за връщане, както изисква чл. 39 а, ал. 1 ЗЧРБ. Но както обосновано приема първоинстанционният съд в случая, с оглед на релевантните по делото факти, непредоставянето на срок за доброволно напускане на страната не е съществено нарушение на материалния закон. Безспорно е, че касаторът няма и не би могъл да се снабди с валиден документ за задгранично пътуване, както и не би могъл, с оглед на липсата на този документ, да напусне самостоятелно, без съдействието на компетентните български власти страната. С оглед на това правилен е изводът на съда, че в случая са налице основания да се приеме, че предоставянето на срок за доброволно изпълнение ще възпрепятства процедурата за връщане, поради което непредставянето на такъв срок не представлява нарушение на целите на Директива 2008/115. Що се отнася до приложимостта на чл. 39 б, ал. 2 ЗЧРБ то възможността за нейното прилагане не е преклудирана с издаването на оспорената заповед с оглед на изрично регламентираната процедура на подаване на молба до компетентния орган, издал заповедта за прилагане на принудителната мярка. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните по делото факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това решението му е правилно. Същото е и валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение