Решение № 490 от 11.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11772/2011 г.

Решение № 490 от 11.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11772/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Анета Русанова, ЕГН 8512271151, гражданка на Руската федерация, срещу решение № 1521 от 21.06.2011 г. на Административен съд - Варна, постановено по административно дело № 1302/2011 г. Касационната жалбоподателка поддържа оплаквания за неправилност на обжалваното решение, поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда по съществото на спора, като развива съображения за незаконосъобразност на процесния административен акт, свързани с неуведомяване за административното производство, лишаване от право на защита, липса на материалноправните предпоставки по чл. 43, ал. 1, т. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), респективно - по чл. 75, т. 5 и т. 6 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД). Сочи, че претенцията на взискателя, послужила като основание за искането на частния съдебен изпълнител и налагането на мярката, не е установена по съдебен ред, както и че не е ясно в какво качество се явява неин адресат. Според касаторката съдът не е отчел, че наложеното ограничение е в противоречие с разпоредбите на чл. 12 от Международния пакт за гражданските и политическите права (МПГПП) и на чл. 2 от Протокол № 4 на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС/Конвенцията). Позовава се на обявената от Конституционния съд противоконституционност на разпоредбите на чл. 75, т. 5 и т. 6 ЗБЛД. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Ответникът - директорът на ОД на МВР - Варна, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че решението е неправилно, поради неспазване на изискването за служебна проверка на законосъобразността на акта съгласно чл. 168, ал. 1 АПК и несъобразяване с принципа за съразмерност, установен в чл. 6 АПК. Обосновава мнение, че наложена принудителна административна мярка по чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ е в нарушение на чл. 2, т. 3 от Протокол № 4 и чл. 13 от КЗПЧОС, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България (КРБ) имат предимство пред нормите на вътрешното право. Върховният административен съд счита касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и при извършената съгласно чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка, съдът намира същата за основателна. С обжалваното решение съдът e отхвърлил жалбата на Анета Русанова срещу заповед № з-1403 от 11.10.2010 г. на директора на ОД на МВР - Варна, с която на основание чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ й е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на Република България". За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че касаторката е гражданка на Руската федерация, която има статут на постоянно пребиваващ в страната чужденец. Посочил е, че оспорената заповед е издадена въз основа искане на частен съдебен изпълнител по образувано срещу чуждата гражданка частно изпълнително дело. Установил е, че спрямо същата е издаден изпълнителен лист, с който е осъдена да заплати на юридическо лице солидарно с Алла Русанова сума в размер над 5 000 лв. Отбелязал е липсата на доказателства за наличие на представено надлежно обезпечение на непогасеното задължение. Въз основа на това решаващият съд е приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган в предвидената от закона форма. Преценил е, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Навел е извод, че нормата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, на чието основание е наложена ограничителната мярка, е императивна по своя характер, поради което за административния орган е изключена възможността за преценка да я наложи или не при наличието на визираните в нея предпоставки. Приел е за неотносими доводите на оспорващата относно солидарната отговорност, сдобиването от кредитора с изпълнителен лист по реда на заповедно производство и нарушения в изпълнителното производство. По тези мотиви съдът е формирал извод за законосъобразност на оспорената заповед. Решението е неправилно. По делото не се спори, че касационната жалбоподателка има статус на постоянно пребиваващ в страната чужденец. По преписката обаче липсват данни относно статута й по Закона за чужденците в Република България. Безспорно е, че с изпълнителен лист от 22.01.2010 г., издаден от Варненския районен съд на основание чл. 417 и 418 ГПК, Анета Христова Русанова е осъдена солидарно с Алла Русанова да заплати на кредитора "Прокредит банк /България/" АД сумата от 15 617,05 лв. по договор с банката и анекси към него; 1 536,99 лв. наказателна лихва; 822,06 просрочена лихва; 1 лев разноски и 359,54 лв. съдебно-деловодни разноски по делото. По този изпълнителен лист е образувано изпълнително дело. По искане на взискателя частният съдебен изпълнител е поискал ответникът по касационната жалба да наложи на касаторката принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната". В искането на частния съдебен изпълнител се твърди, че личното имущество на длъжника не покрива задължението на взискателя и не е представено надлежно обезпечение. Съгласно разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, на чието основание е издадена заповедта за налагане на ПАМ, забрана за напускане на страната се налага на чужденец, който има задължения над 5 000 лева към български юридически или физически лица, които са установени по съдебен ред и не са надлежно обезпечени. Към прилагането на мерките е относима и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от същия закон (в относимата към момента на издаване на акта редакция), съгласно която при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Съдебният контрол върху акта за налагане на ПАМ включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право, установен в чл. 6 от АПК, а именно - принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административните органи. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на процесната заповед, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК), дали тази цел може да се осъществи единствено чрез прилагането на мярката, както и дали целеният от мярката ефект би могъл да се постигне с други по-благоприятни за лицето правни средства. Предвид горното, с оглед съдържането на преписката и на заповедта, се налага извод, че административният акт е издаден без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Видно от данните по делото, административният орган не е събрал всички относими доказателства във връзка с издаването на заповедта, поради което е нарушено правилото на чл. 35 АПК, тъй като същата не съдържа съображения относно обстоятелствата по чл. 6 АПК и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Актът за налагане на ПАМ се явява немотивиран, поради липса на данни относно личността и личното поведение на лицето, статуса, личното и семейното положение на руската гражданка, продължителността на пребиваването й и наличието на трайно установяване в страната, наличието на връзки с държавата по произход и т. н. Следователно липсва обосновка на индивидуализиращите обстоятелства и на съразмерността на наложеното ограничение. Релевантни за проверката на законосъобразността на заповедта от гледна точка на пропорционалността се явяват и тези обстоятелства, чието установяване и съобразяване е от значение за случая, тъй като по силата на чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. При установяване на визирания в разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ правопораждащ юридически факт органът е бил длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като те биха могли да му дадат информация за обстоятелства, свързани с личността на чуждата гражданка и да му дадат информация за личното й поведение. С оглед на това и в съответствие с изискванията на националното законодателство - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, органът е следвало да изложи фактически основания за релевантните факти, определящи съдържанието на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. В оспорваната заповед органът не се е позовал на чл. 6 АПК, нито на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и не е изложил фактически основания досежно тях. Неизлагането на фактически основания, съответно невъзможността те да бъдат извлечени от доказателствата по делото, не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на мотивите на административния орган и опорочава на самостоятелно основание оспорения акт. В контекста на гореизложеното първоинстанционният съд е приложил неправилно закона, като не е съобразил, че обжалваната заповед е издадена без да са взети предвид поставените от чл. 6 АПК и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ изисквания. Извършването на такава преценка е задължителна, наред с установяването на предпоставките за налагане на принудителните административни мерки, тъй като същите следва да са съобразени с личното положение на лицето и да отговарят на принципа за пропорционалност съобразно чл. 6, ал. 2 АПК и ефективност на мярката. При всички случаи след като засягат едностранно, принудително и неблагоприятно правната сфера на лицето, налаганите мерки трябва да са пропорционални, в съответствие с основните права на лицата, което задължава компетентния орган при налагането им, респективно съда - при осъществяване на съдебния контрол, да съобрази множество фактори, което в случая не е сторено. Това лишава съда от възможността да извърши проверка на законосъобразността на волеизявлението на административния орган. При това положение се налага извод, че заповедта е незаконосъобразна поради липса на доказателства и на мотиви относно спазването на чл. 6 АПК и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Като не е отчел посоченото нарушение на материалния закон, съставляващо основание за отмяна на административния акт, решаващият съд е приложил неправилно закона. Изводите на съда за законосъобразност на акта за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 39а, т. 5 ЗЧРБ не кореспондират и на разпоредбата на чл. 8 КЗПЧОС. Конвенцията е в сила за България от 7.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. В случая заповедта за налагане на мярката не отчита, че правото на личен и семеен живот на чуждата гражданка би могло да се засегне несъразмерно. Подобен формален подход при упражняването на правомощията на административния орган би имал за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Административният орган е бил длъжен, при издаването на заповедта, съответно - съдът при проверката на законосъобразността й, да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява ограничаването на правата на чуждата гражданка в степента, в която те се засягат от административния акт. Като не е изследвал този въпрос съдът се е произнесъл в нарушение на закона. Оспорваната заповед противоречи и на Протокол 4 на Конвенцията, който е ратифициран от Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 87/24.10.2000 г., но самият текст на протокола не е обнародван. Би било в противоречие с общия принцип на международното право - pacta sunt servanda, чл. 26 от Виенската конвенция за правото на договорите, държавата да подпише и ратифицира един международен договор, а след това да не осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, още повече, след като е била осъждана за неспазване именно на относима към настоящия казус норма на Конвенцията от Съда по правата на човека (решение от 23.05.2006 г. по делото Ринер срещу България). С оглед на това съдът счита, че Протокол 4 не само е част от вътрешното ни право, но и има предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които му противоречат. Разпоредбата на чл. 2, т. 2 и т. 3 от Протокол 4 постановява, че всеки е свободен да напусне пределите на всяка държава, включително и на своята, като упражняването на това право не подлежи на никакви ограничения, освен на тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществената сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защитата на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нормата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ изисква налагане на ограничението при наличие на съдебно установени, необезпечени задължения към частно лице, като административният орган няма задължение, при отправено към него искане от частния съдебен изпълнител, да извърши преценка на обстоятелствата, релевантни за конкретното лице, да отчита тежестта на случая и т. н. С други думи не е ясно мярката преследва ли някоя от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2 от Протокол 4 на Конвенцията. Наред с това, съгласно чл. 12 от Международния пакт за граждански и политически права (МПГПП) всеки, който се намира на законно основание на територията на една държава, има право, в пределите на тази територия, свободно да се придвижва и свободно да избира своето местожителство. Всяко лице е свободно да напусне пределите на всяка страна, включително и на своята. Гореспоменатите права не подлежат на никакви ограничения освен ако такива са установени със закон за защита на националната сигурност, обществения ред, народното здраве и морал или на правата и свободите на другите и са съвместими с другите права, признати в този пакт. В тази връзка съдът е следвало да извърши проверка за законосъобразността на оспорената заповед изхождайки и от цитираните международни норми в областта на защитата на правата на човека. Тази преценка съдът е бил длъжен, на основание чл. 168, ал. 1 АПК, да направи с оглед на факта, че тези норми, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила, са неделима част от правния ред, приложим в страната. При разглеждането на случая следва да се има предвид и установеното от българската съдебна практика несъответствие на националната правна норма, която допуска ограничаване правото на свободно движение чрез налагане на принудителна мярка "забрана за напускане на страната" - чл. 75, т. 6 ЗБЛД, с релевантното европейско право - Директива 2004/38/ЕО. С решение № 2 от 31.03.2011 г., по конституционно дело № 2/2011 г., Конституционният съд на Република България установи противоконституционността на тази норма. Съгласно обявената за противоконституционна норма не се разрешава напускането на страната на лица, които не изпълняват подлежащ на принудително изпълнение съдебен акт, по силата на който са осъдени да заплатят парично задължение в размер над 5 000 лв. към български физически или юридически лица, освен ако представят надлежно обезпечение. Идентично е съдържанието и на разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Нормата предвижда налагане на принудителна мярка "забрана за напускане на страната" на чужденец, който има задължения над 5 000 лв. към български юридически и физически лица, които са установени по съдебен ред и не са надлежно обезпечени. Следователно това, което българската съдебна практика установи, че е в противоречие с европейското право при налагане на принудителната мярка на български граждани и това, което Конституционният съд е посочил в мотивите на решението си (дотолкова, доколкото бе установено, че мярката излиза "извън позволените рамки по чл. 35, ал. 1, изр. 2 от Конституцията", а съгласно чл. 26, ал. 2 от Конституцията чужденците, които пребивават в страната, имат всички права и задължения по Конституцията, с изключение на тези, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство) е относимо и за процесната мярка, налагана на чужденец. Мярката по чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ осигурява защита на финансов интерес на частно лице - кредитор по парично вземане, поради което би могла, по принцип, да попадне в изчерпателно изброените в чл. 12, ал. 3 МПГПП и в чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на КЗПЧОС основания за ограничаване на свободата на движение, но само ако надлежно е обосновано, че нарушеният в конкретния случай финансов интерес представлява императивен интерес на обществото и ограничението е наложено при зачитане всички правила на европейското право. В случая това не е направено. Законово установеният автоматизъм на налагане на мярката сочи на допълнително несъответствие на националната норма с изискванията и гаранциите при прилагане на ограниченията на правото на свободно движение досежно пропорционалността и личното поведение на лицето. Когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел, т. е. ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане. Нормата на чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ води до извода за произнасяне на органа при условията на обвързана компетентност - при установяване на визирания в хипотезата на правната норма правопораждащ юридически факт органът налага мярката. Това тълкуване, с оглед гореизложеното, не съответства на изискванията на европейското право. Преценявайки факта на неплатените и необезпечени частни задължения, административният орган, би могъл да наложи ограничение на свободата на движение на касаторката, ако беше установил личното й поведение, както и ако бе изложил аргументи, че именно тази ограничителна мярка ще способства за постигането на легитимната цел - изплащане на дължимото частно задължение и няма да причини несъизмерими вреди на адресата на мярката. Първоинстанционният съд не е съобразил, че налагането априори, атвоматично, по силата на правната норма, на ограничение на свободата на движение прави мярката незаконосъобразна и не осигурява спазването на принципите на пропорционалност и ефективност на мярката, както и обвързване на налагането й с определени индивидуализиращи обстоятелства. Налагането на мярката без отчитане на тези обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество, т. е. съдът не може да извърши проверка намерен ли е с наложената принудителна мярка справедливия баланс между обществения интерес и правата на касаторката, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт, както се посочи по-горе. Липсата на задължение на административния орган за обсъждане на релевантните за налагането й факти правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като се отмени заповед № з-1403 от 11.10.2010 г. на директора на ОД на МВР - Варна, с която на основание чл. 43, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ на касаторката Русанова е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на Република България". Настоящият съдебен състав констатира, че касационната жалбоподателка не е внесла дължимата държавна такса в размер на 5 лева съгласно чл. 2б, б. "в" от Тарифа № 1 към Закона за държавните такси за таксите, събирани от съдилищата, прокуратурата, следствените служби и Министерството на правосъдието във връзка с чл. 213, т. 3 АПК, поради което същата следва да бъде осъдена да внесе по сметката на Върховния административен съд горепосочената такса за образуване на делото пред касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд