Решение № 7161 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4944/2016 г.

Решение № 7161 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4944/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалбата на "Т. БКС" ООД, гр. Ш., представлявано от управителя С. И. Д. срещу решение № 171 от 16.03.2016 г., постановено по преписка № КЗК-70/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № ЗОП 14-05/2.02.2016 г. на Кмета на О. Ш. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организирано събиране и извозване на твърди битови отпадъци на територията на населените места от селищната система на О. Ш.", открита с Решение № ЗОП 14-01 от 18.08.2015 г. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на Комисията и това на възложителя. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - Кметът на О. Ш., представляван от процесуалните си представители заявява оспорване на касационната жалба, по подробно изложени съображения. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалбата на "Т. БКС" ООД, гр. Ш. срещу Решение № ЗОП 14-05/2.02.2016 г. на Кмета на община Ш. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организирано събиране и извозване на твърди битови отпадъци на територията на населените места от селищната система на О. Ш.", открита с Решение № ЗОП 14-01 от 18.08.2015 г. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата е открита с Решение № ЗОП 14-01 от 18.08.2015 г. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта при определени критерии за оценяване. С. З. № ЗОП 14-05/20.10.2015 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В протокол, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 20.10.2015 г. са посочени постъпилите по процедурата три оферти за участие. Помощният орган на възложителя е пристъпил към отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците в процедурата, като по отношение и на тримата участника е констатирано, че техните оферти съответстват на обявените условия, критериите за подбор и изискванията на възложителя. В протокол, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 29.10.2015 г. е било записано, че помощният орган на възложителя е продължил своята работа с проверка на "Предложенията за изпълнение" на участниците с предварително обявените условия, като и по отношение на тримата участника в процедурата е констатирано, че тяхното предложение за изпълнение на поръчката съответства на предварително обявените от възложителя условия. В протокола е дадено описание на техническите предложения на тримата участника, след което е записано, че на 1.11.2015 г. комисията е пристъпила към запознаване с техните конкретни предложения за изпълнение и оценяването им в съответствие с предварително обявената методика за определяне на комплексна оценка на участниците. В протокола също така е отразено, че с оглед обемния характер на предложенията на участниците и предвид обстоятелството, че оценката следва да се извърши за всеки един участник, преценени поотделно и в съвкупно спрямо техническите предложения на останалите участници, оценяването се е извършило за периода 1.11.2015 г. - 6.11.2015 г. На проведеното на 6.11.2015 г. заседание Комисията е пристъпила към гласуване на точките, които следва да получи всеки участник съгласно предварително утвърдената методика на възложителя. След извършване на оценяването като индивидуални стойности и средноаритметична стойност, комисията в протокола от своята работа е предложила класирането на участниците по отношение на оценяването на техническите им предложения. В протокол, отразяващ работата на оценителната комисия от 13.11.2015 г. са били оповестени получените резултати от извършеното оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, след което комисията е пристъпила към отваряне и оповестяване на техните ценови оферти. В протокола е записано, че на 16.11.2015 г. комисията е извършила проверка на съответствието на ценовите предложения на участниците с предварително обявените от възложителят условия. Комисията е констатирала, че и трите ценови предложения съответстват на предварително обявените от възложителят условия. Комисията е извършила проверка за наличието на по-благоприятни предложения от средните такива на останалите участници. Помощният орган на възложителя е констатирал, че ценовите предложения на участниците Консорциум "Ш. К." ДЗЗД и "Т." ЕООД са двадесет на сто по благоприятни от средната предложена цена на останалите участници предвид което и на основание чл. 70 от ЗОП е взела решение да се изиска подробна писмена обосновка от участниците Консорциум "Ш. К." ДЗЗД и "Т." ЕООД и е възложено на председателят на комисията да подготви искания за представяне на обосновките. В протокол, отразяващ работата на оценителната комисия от 4.12.2015 г. е било отразено, че на комисията е била представена писмената обосновка по отношение на предлаганата цена от страна на участника Консорциум "Ш. К." ДЗЗД. В протокола е записано също така, че от представените известия за доставяне е видно, че до изтичане на срока за представяне на подробна писмена обосновка, такава не е представена от страна на Консорциум "Ш. К." ДЗЗД, поради което този участник е предложен за отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Комисията е пристъпила към разглеждане на представената писмена обосновка от страна на "Т." ЕООД, приемайки я за обективна. Комисията на основание чл. 71 от ЗОП е пристъпила към оценяване на офертите на допуснатите участници по предварително обявената от възложителя методика. Оценителната комисия е предложила следното класиране: Първо място: "Т. БКС" ООД; Второ място: "Т." ЕООД. Протоколът на комисията е бил подписан с особени мнения от всички нейни членове. На 13.01.2016 г., след запознаване с протоколите от работата на комисията възложителят е изготвил резолюция, с която не се приема работата на неговия помощен орган. В резолюцията си възложителят е заключил, че комисията по провеждане на процедурата е приела писмената обосновка на участника "Т." ЕООД без да съобрази обстоятелството, че участника не е представил никакви обективни доказателства, които да подкрепят твърдените в нея факти. От гореизложеното според възложителя следва извода, че комисията е извършила съществени процесуални пропуски, които биха опорочили както решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, така и цялата открита процедура. Предвид гореизложеното на основание чл. 36а, ал. 3 от ЗОП възложителят указва на комисията да отстрани допуснатите неточности и процесуални нарушения като извърши оценяване на предложенията на участниците методиката и прецени до колко описаните в представената от "Т." ЕООД обосновка за формиране на цената факти са обективно доказани. Преписката е върната на комисията за продължаване на процедурата на етап разглеждане на представените от допуснатите участници документи в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". В протокол, отразяващ работата на оценителната комисия от 26.01.2016 г. са били разгледани, оценени и класирани техническите предложения на участниците в процедурата. На следващо място са оповестени ценовите им предложения. В тази връзка в протокола е отразено, че помощния орган на възложителя правилно е изискал от участниците Консорциум "Ш. К." ДЗЗД, гр. С. и "Т." ЕООД, гр. В. писмени обосновки. Като в даденият срок, такава не е постъпвала от участника Консорциум "Ш. К." ДЗЗД. В съответствие с дадените указания комисията е пристъпила към разглеждане на дадената писмена обосновка на участника "Т." ЕООД. В резултат от разглеждането на обосновката комисията я е приела за необективна, предвид което и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила за отстраняване участника "Т." ЕООД, поради необективност на представената писмена обосновка по отношение на начина на формиране на предложената цена. С оглед на обстоятелството, че участника Консорциум "Ш. К." ДЗЗД не е представил подробна писмена обосновка в даденият от комисията срок от три работни дни и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията е взела решение да предложи за отстраняване участника Консорциум "Ш. К." ДЗЗД, поради непредставяне на писмена обосновка по отношение на начина на формиране на предложената цена. На основание, чл. 71 от ЗОП, комисията е пристъпила към оценяване на офертите на допуснатите участници по предварително обявената от възложителят методика. На основание извършеното оценяване, комисията е класирала на първо място единствената оферта, допусната до този етап от процедурата: "Т. БКС" ООД. На 2.02.2016 г. Кметът на община Ш. издава Решение № ЗОП 14-05/2.02.2016 г., с което на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП и на основание взетите от комисията по провеждане на процедурата решения, обективирани в протоколите са взети следните решения: I. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 3 от ЗОП се отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка следния участник: "К. Ш. К." ДЗЗД. Участникът не е представил в законоустановения срок обосновка на ценовото предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. II. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 70, ал. 3 от ЗОП се отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка следния участник: "Т." ЕООД. Участникът е представил в законоустановения срок обосновка на ценовото предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Представената обосновка на ценовото предложение е необективна и недоказана. III. Обявява се класирането на допуснатите участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка съгласно предварително определения критерий "икономически най-изгодна оферта" по Методиката за оценка на предложенията към документацията за участие, както следва: първо място - "Т. БКС" ООД, гр. Ш. със 100 точки. IV. Прекратява се процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП поради факта, че само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя, което е нарушение на прогласения в чл. 2, т. 2 от ЗОП принцип на свободна и лоялна конкуренция. Недоволно от така постановеното решение, "Т. БКС" ООД, гр. Ш. го обжалва пред КЗК, която потвърждава решението на комисията на възложителя с мотивите, че не са допуснати особено съществени нарушения. Това решение на КЗК е обжалвано от дружеството пред настоящата инстанция. Съдът счита, че обжалваното решение е немотивирано, издадено в нарушение на чл. 11, ал. 2, точка 5 във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Предвид използвания от законодателя в чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП израз "може", безспорно нормата е диспозитивна, а не императивна, тоест право на възложителя е да извърши преценка коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата или да сключи договор с класиралия се на първо място участник. При всички случаи обаче възложителят е длъжен да се мотивира защо избира един от двата варианта. В конкретния случай, обжалваното решение е лишено от каквито и да е мотиви. Кметът на община Ш. посочва единствено, че тъй като само една оферта била отговаряла на предварително обявените условия от възложителя (твърдение, което е невярно), това представлявало нарушение на прогласения в чл. 2, т. 2 от ЗОП принцип на свободна и лоялна конкуренция. Наличието на мотиви е принцип в административния процес регламентиран в разпоредбата на чл. 6 от АПК и при наличие на две или повече законосъобразни възможности, административният орган е длъжен да избере тази, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Принципът на съразмерност съгласно жалбата е приложим на общо, и дори на по-голямо основание при процедурите за възлагане на обществени поръчки, където основната цел е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение (чл. 1 ЗОП). Възложителят е посочил правното основание за прекратяване на процедурата, но липсват каквито и да са мотиви защо е възприел именно тази възможност за приключване на процедурата. Кметът на община Ш. е следвало да изложи съображения защо е взел решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП (посочена изрично в акта), а не е избрал варианта да вземе решение, с което да определи единствения останал участник за изпълнител на обществената поръчка. Такива мотиви липсват. От съществено значение в случая е обстоятелството, че видно от протокол от 26.01.2016 г. на основание извършено оценяване комисията предлага на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП да определи класирания на първо място участник за изпълнител на обществената поръчка. При това положение, възложителят е още по-силно обвързан от задължението си да изложи какви точно са съображенията му да не се съобрази с предложението на назначената от него комисия и да предпочете варианта, водещ до прекратяване на възлагателната процедура. Предоставена от закона правна възможност да бъде прекратена процедурата в условията на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП дава широки правомощия на оперативна самостоятелност на възложителя, които обаче го обвързват с отговорността и последствията за обществото от предприемането на тези действия, именно, поради което законът изисква издаването не само на решение, а на мотивирано решение, съдържащо конкретни съображения и мотиви. Възложителят е възпроизвел законовия текст на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, без да отрази каквито и да е фактически основания и/или правни заключения за избора си да прекрати процедурата, поради което от съдържанието на обжалваното решение не може да се изведе заключение, какви са действителните мотиви, обосноваващи избора на Кмета на община Ш. да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В тази връзка, липсата на мотиви за прекратяване на процедурата представлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на обжалваното решение като незаконосъобразно. Следва да се има предвид, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор, а не прекратяването й, което е начин за своевременно приключване на незаконосъобразна процедура. Предвид изложеното, в случай на прекратяване по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП Кметът на община Ш. е следвало задължително да изложи конкретни мотиви, от които да се установи по какви съображения възприема точно варианта за прекратяване на същата, а не продължаване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор, които мотиви задължително следва да са относими към изискванията на посочената разпоредба. Липсата на такива мотиви води безспорно до опорочаване на обжалваното решение и е основание за неговата отмяна. Отделно от изложеното, възложителят незаконосъобразно основава решението си за отстраняване на двама от участниците на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Позоваването на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при отстраняването на участниците представлява съществен порок на обжалваното решение, водещ до незаконосъобразност на същото, поради обстоятелството, че в конкретния случай са подадени три оферти, отговарящи на предварително обявените условия на възложителя. Безспорно е от работата на експертната комисия, чиито заключения и мотиви са материализирани в протокола от 26.01.2016 г., че всички подадени офертите са отговаряли на предварително обявените изисквания на възложителя. Следователно, позоваването на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при постановяване на решението за прекратяване на процедурата е незаконосъобразно, тъй като в конкретния случай липсват изцяло предпоставките за приложение на тази норма. Визираната разпоредба не съответства на фактите и обстоятелствата от делото, което е съществен порок на решението. Т. е. съставът на материалната нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП не е изпълнен в процесния случай, поради което посочването на същата при прекратяване на процедурата се явява незаконосъобразно. Контролът за законосъобразност на актовете на възложителя в конкретния случай обхваща именно проверката дали органът е спазил изискването за материална законосъобразност на административния акт. В конкретния случай при незаконосъобразното позоваване на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за прекратяване на процедурата е налице хипотеза, в която административният орган правилно е оценил релевантния юридически факт (в заключението на експертната комисия се приема, че трите оферти отговарят на предварително обявените от възложителя условия), но издава акта при допускане на грешка в тълкуването и прилагането на материалноправната норма, което води до незаконосъобразност на акта. При спазване на конкретно нормативно определени стъпки експертната комисия е констатирала, че всички подадени оферти отговарят на първоначално заложените условия на възложителя, поради което офертите на участниците са допуснати до следващ етап. Поради обстоятелството, че две от офертите съдържат предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, комисията е изискала подробна писмена обосновка за начина на образуване. Видно от действията на комисията, участниците са отговаряли на изискванията на възложителя и същите са отстранени от участие поради неполагането на достатъчно грижа в хода на процедурата при разглеждане и оценяване на отговарящите оферти. Видно от работата на комисията единият участник не е представил изобщо допълнителна обосновка, докато обосновката на другия участник бива необективна и недоказана. Това е довело до отстраняването на тези двама участници на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, а не на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Въпреки това, възложителят, при издаване на обжалваното решение, незаконосъобразно посочва нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Отстраняването на участник на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП не може да се приравнява на отстраняване поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Систематичното място на двете разпоредби показва и съществената разлика в основанията за прекратяване. Недопустимо е двете разпоредби да водят до един и същи резултат. В противен случай се смесват две коренно различни хипотези в условията на провеждане на процедурата по избор на изпълнител - хипотезата на отстраняване поради първоначално не отговаряне на условията на възложителя и хипотеза на прекратяване в процеса на оценка на офертите поради неизпълнение на указанията на експертната комисия. В конкретната процедура участват три лица, две от които са отстранени от последващо участие поради неизпълнение (пълно или неточно) на указанията на експертната комисия, а не както незаконосъобразно е прието от Кмета на община Ш. - поради представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Позоваването на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от възложителя, при издаване на обжалваното решение е незаконосъобразно. Предвид на изложеното, следва да се отмени като като незаконосъобразно обжалваното решение № 171 от 16.03.2016 г., постановено по преписка № КЗК-70/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, произнасяйки се по същество настоящата инстанция следва да отмени Решение № ЗОП 14-05/2.02.2016 г. на Кмета на О. Ш. и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. С оглед изхода от спора, следва да бъдат възложени на възложителя заплащането на направените разноски в производството, представляващи размера на платената държавна такса за образуване на производството - 15850 лв. По делото липсват данни за заплатени адвокатски възнаграждения. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение