Решение № 9867 от 20.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2931/2009 г.

Решение № 9867 от 20.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2931/2009 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Максима България" ЕООД срещу решение № 45 от 29.01.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 744/2008 година. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в законния срок. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е образувано с нейно решение по протокол № 1571 от 18.11.2008 г., на основание чл. 36, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) срещу "Максима България" ЕООД, гр. София, за евентуално извършено от дружеството нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) чрез сключени през 2007 г. четири дългосрочни договори за наем на търговски площи, находящи се в гр. София. От данните по преписката се установяват следните обстоятелства: "Максима България" е вписано в търговския регистър на Софийски градски съд като еднолично дружество с ограничена отговорност, с предмет на дейност: търговия на едро и дребно с хранителни и нехранителни продукти, внос и износ на хранителни и нехранителни продукти, изграждане и експлоатиране на магазини и други търговски обекти, продажба, покупка, както и наемане и отдаване под наем на недвижими имоти, комисионни, спедиционни, превозни и складови сделки, както и всякакви други дейности, които не са забранени от закон. "Максима България" е дъщерно дружество на литовската икономическа група ДMaxima LT UAB", която осъществява различни видове стопанска дейност, но основният й предмет е търговия на дребно. Групата развива стопанска дейност на територията на 5 страни - Литва, Латвия, Естония, Румъния и България, като към края на 2007 г. разполага с повече от 400 търговски обекти, специализирани в търговия на дребно, а оборотът й за първите 9 месеца на 2007 г. е 1, 7млрд. евро. През 2007 г. дружеството е сключило четири дългосрочни договора за наем, в качеството на наемател. Собственици на отдадените помещения са различни търговски дружества, като предназначението на наетите обекти е за извършване на търговия с хранителни и нехранителни продукти, като три от тях са определени като супермаркети, а един - като магазин. Помещенията са наети без техническо оборудване и стока, като целта е извършването на реконструкция и оборудването им в съответствие с установените изисквания и стандарти в предприятието и последващото им въвеждане в експлоатация като търговски обекти - магазини за продажба на дребно и бързооборотни стоки, под логото на "Т - Маркет". Дългосрочната цел, заявена от дружеството пред регулаторния орган, е разширяване дейността му на територията на гр. София, повишаване нивото на услугите в продажбите на дребно и предлагане на потребителите стоки на конкурентни цени. Комисията е приела, че продуктовият пазар, който се счита за засегнат, е пазарът на търговия на дребно на бързооборотни стоки в супермаркети, хипермаркети и смесени магазини за търговия с храни и нехранителни стоки, а географският му обхват е регионален - на територията на гр. София. Посочила е, че на така дефинирания пазар не са налице правно-административни ограничения за създаване на търговски вериги от магазини за търговия с хранителни и нехранителни стоки, а структурните бариери, свързани предимно с високите първоначални инвестиции не са трудно преодолими за стопанските субекти. Позицията на "Максима България" на съответния пазар комисията е определила на база брой експлоатирани обекти спрямо общия сбор на групата хипермаркети и супермаркети и групата на смесени магазини за търговия с храни и нехранителни стоки, като възлизаща на дял под 5%. "Максима България" ЕООД е посочила за основни конкуренти на релевантния пазар веригите магазини "Фантастико" и на СВА, като най-близки по площ, асортимент, пазарна стратегия и кръг от клиенти, а комисията е причислила и веригите на "Кауфланд България" и "Билла България" ЕООД. Преценката си налице ли е нарушение на изискването за нотифициране на сделките комисията е извършила съобразно разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), който е в сила до 01.12.2008 г. Комисията е приела, че договорите за наем са сключени със собственици на имоти, които не развиват дейност на съответния пазар; тези помещения са били отдавани преди това на други търговци, чиито наемни договори са били прекратени и са сключени нови договори с "Максима България" ЕООД. При това положение, наетите активи, макар да са със статут на търговски обекти, не са формирали оборот на участниците в обсъжданите сделки. Същевременно, КЗК е изтъкнала, че указанията на ЕК, към които се придържа в практиката си не съдържат изискване активите, върху които се придобива контрол да имат формиран оборот на съответния пазар. Сочи, че Консолидираното юрисдикционно известие указва само, че тези активи трябва да позволяват на лицето, придобиващо контрол върху тях да установи пазарно присъствие и да предоставя услуги на трети лица. Изложила е съображения, че по своята правна природа договорите за наем са споразумения, по силата на които се предоставят за достатъчно продължителен период от време процесните търговски обекти срещу определено възнаграждение, поради което се явяват годно правно средство за придобиване на контрол върху част от съответните предприятия - наемодатели, чрез ползване на активите им. Разгледани на плоскостта на конкурентното право, недвижимите имоти, предмет на наемните договори се възприемат като активи на друго независимо предприятие, чрез които придобиващият контрол върху част от предприятие може да осъществява бизнес и да реализира пазарен оборот. С оглед данните по преписката и съобразно разпоредбите на ЗЗК (отм.), Регламент № 139/2004 г. (Регламента за за сливанията) на Европейската комисия и Консолидираното юрисдикционно известие, комисията е приела, че са налице всички изисквания, за да се счете, че в конкретния случай, със сключването на процесните договори за наем на недвижими имоти - търговски обекти е осъществена концентрация. Този извод е обосновала със следните обстоятелства: 1) придобива се контрол върху активи, които са част от предприятия, тъй като наемодателите по дългосрочните договори за наем са търговски дружества; 2) по силата на договорите за наем на "Максима България" се предоставя право на ползване върху активи - чл. 3, ал. 2, б. "а" от Регламент № 139/2004 г. ; 3) срокът на договорите е достатъчно дълъг, за да се приеме, че придобиваният контрол върху активи е с траен характер (т. 18 от Консолидираното юрисдикционно известие); активите, върху които се придобива контрол, отговарят на изискването чрез тях да могат да се предоставят услуги на трети лица и да позволяват установяване или увеличаване на присъствието на пазара (т. 24 и сл. от Консолидираното юрисдикционно известие). При това положение, комисията е посочила, че съгласно чл. 24 от ЗЗК (отм.), за предприятието е възникнало задължение за предварително уведомяване на КЗК за предстоящата концентрация на стопанска дейност, предвид и общият оборот на участниците в същата на съответния пазар, който надхвърля 15 млн. лв. След анализ и оценка по чл. 28, ал. 1 от ЗЗК дали концентрацията води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар, КЗК е приела, че осъществената концентрация не нарушава конкурентната среда на пазара за търговия на дребно с бързооборотни стоки в супермаркети, хипермаркети и смесени магазини. В тази насока комисията е изложила съображения, че конкурентната среда е изключително добра, присъстват голям брой участници, а бариерите са преодолими и не са съществени, поради което ако сделката би била надлежно нотифицирана, не би имало пречка да бъде разрешена при условията на чл. 28, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Неизпълнението на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е основание за налагане на санкция. С оглед констатирания превес на смекчаващите отговорността обстоятелства и принципната допустимост на сделките по см. на чл. 28, ал. 1 от ЗЗК (отм.), комисията е приела, че дружеството следва да заплати санкция в размер на 60 000лв. При тези съображения, с оспореното решение КЗК е наложила имуществена санкция на "Максима България" ЕООД в размер на 60 000лв. за извършено нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Недоволно от решението, "Максима България" ЕООД поддържа, че е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че не е налице концентрация на стопанска дейност по смисъла на чл. 21 от ЗЗК (отм.) в резултат на сключените от "Максима България" ЕООД договори за наем. В тази насока излага доводи, че при реализиране на сделките липсва придобиване на контрол от страна на дружеството върху друго или част от друго предприятие. При наема на недвижими имоти не става въпрос за "част от предприятие" по смисъла на конкурентното право, недвижимостите не генерират оборот, независимо, че съставляват актив за собственика и му носят доходи. В случая собствениците на помещенията не развиват дейност на съответния пазар, към момента на отдаването им под наем имотите не са ползвани по своето предназначение, поради което дружеството е предприело действия и е вложило средства по преустройството им, за могат да функционират като супермаркети. С оглед на тези доводи, "Максима България" ЕООД счита, че решението е незаконосъобразно и подлежи на отмяна. Обжалваното решение е прието от компетентния административен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Комисията е установила вярно и точно релевантните за спора факти, поради което не следва да се преповтарят. Решението обаче е поставено при неправилно приложение на материалния закон, по следните съображения: Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.), концентрация на стопанската дейност е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. В ал. 2 на чл. 21 ЗЗК (отм.) е предвидено, че контролът по смисъла на ал. 1, т. 2 се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез: 1. придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието; 2. придобиване на права, включително и въз основа на договор, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Контрол върху предприятие означава възможност на едно предприятие да оказва решаващо влияние върху стратегическите решения на друго, т. е. да има възможност самостоятелно да определя тези решения или да има възможност да блокира тяхното вземане. Уточнението, дадено с чл. 3, § 2, б. "а" от Регламента за сливанията и препратката на Консолидираното юрисдикционно предизвестие към практика на ЕК показва, че контролът може да представлява и правото на ползване на активите на дадено предприятие в случаите, когато това право води до възможност за упражняване на влияние при вземане на решения относно управлението на предоставящото ги предприятие. В т. 18 от Консолидираното юрисдикционно предизвестие, на която се е позовала комисията, е прието, че за да предоставя контрол, договорът трябва да предвижда и сходен контрол на управлението и на ресурсите на другото предприятие, както в случая с придобиването на акции или активи, независимо, че имуществените права не се прехвърлят. Такива са и приетите от КЗК Указания за прилагане на Глава VI от ЗЗК (отм.), според които определящо за преценката дали е налице концентрация е придобият контрол да е върху обособена стопанска дейност (с обособен оборот). Предвид цитираната нормативна регламентация, съдът счита за неправилен изводът на комисията, че в резултат на сключените договори за наем е осъществена концентрация под формата на придобиване на контрол върху активи на други предприятия, чрез които дружеството е увеличило присъствието си на пазара. По дефиниция, с наемния договор се реализират ползи от вещта - за собственика под формата на получавания наем, а за наемателя - в случая от доходите, които ще получи от дейността, която ще осъществява по време на ползването й. За надхвърлянето на тази основна цел на наемния договор и разглеждането му плоскостта на конкурентните правила като правен инструмент за осъществяване на концентрация на релевантния пазар е необходимо да се установи, че чрез него ползвателят придобива контрол върху част от предприятието, собственик на недвижимите активи. От данните по преписката обаче не може да се счете, че предприятията - наемодатели са участници и осъществяват бизнес дейност на съответния пазар. Комисията също е достигнала до извод, че дружествата не присъстват на продуктовия пазар на търговия на дребно с бързооборотни стоки. След като собствениците на имотите не участват на релевантния пазар, предоставянето под наем на притежавани от тях помещения, предназначени да функционират като магазини и супермаркети, не обуславя придобиване на контрол върху управлението и ресурсите им, който от своя страна да доведе до структурна промяна на пазара. Ползването на недвижимите имоти, разглеждани като активи по см. на чл. 21 от ЗЗК (отм.) не означава непременно концентрация на стопанска дейност, ако от същото не произтича възможност за контрол върху предоставящото ги предприятие. В договорите за наем не се предвиждат каквито и да било права за наемателя, които да му осигуряват възможност за контрол върху управлението на предприятието - наемодател, по всяка от разглежданите сделки. Аргумент, макар и косвен, в тази насока може да се изведи и от т. 19 от Консолидираното юрисдикционно предизвестие, в която е посочено, че споразуменията за франчайзинг обикновено не предоставят на франчайзодателя контрол върху бизнеса на франчайзополучателя. Франчайзополучателят обикновено използва предприемаческите ресурси за своя сметка, дори ако съществени части от активите принадлежат на франчайзодателя. Освен това, чисто финансовите споразумения, например сделките за продажба на собственост и последващия й лизинг, включващ споразумения за изкупуване на активите в края на договора, обикновено не се считат за концентрация, защото не променят контрола върху управлението и ресурсите. В обобщение, придобиването право на ползване върху част от предприятие представлява концентрация, когато обект на ползване са права върху обособен бизнес, който формира оборот и договорът е за достатъчно дълъг срок, за да доведе до трайна промяна в контрола. В тази връзка основателни са доводите на жалбоподателя, че недвижимите имоти не генерират оборот за ползвателя преди последният за своя сметка да приведе помещенията в съответствие с изискванията и стандартите, относими към функционирането им като супермаркети и започне да осъществява дейност под собствената си марка. По преписката са представени многобройни писмени доказателства за изпълнени СМР, инсталиране на подходяща техника и съоръжения, снабдяване със стоки, внедряване на софтуер, наемане на персонал и пр., т. е., че се касае за реконструкция на магазинни помещения, осъществено със собствени средства, а не за наемане на функциониращи търговски обекти, съставляващи активи, които генерират оборот за предоставящото ги предприятие. Ето защо, съдът намира, че комисията неправилно е игнорирала същите, като ги е приела за неотносими към преценката дали настъпва промяна в лицето, което упражнява контрол върху тях или се променя вида на упражнявания върху активите контрол. Предвид горното, съдът намира, че при реализиране на процесните сделки елементите на фактическия състав на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) не са изпълнени. След като комисията правилно е приела, че договорите за наем са сключени със собственици на имоти, които не развиват дейност на съответния пазар, а наетите активи, предмет на сделките, макар, че са със статут на търговски обекти и са били използвани от други търговци, досега не са формирали оборот на участниците в сделките, е достигнала до незаконосъобразния извод, че дългосрочното ползване на наемните помещения съставлява средство за придобиване на контрол върху управлението на дружествата - собственици на същите и е налице хоризонтална концентрация на стопанска дейност. При това положение, комисията неправилно е приела, че за жалбоподателя е възникнало задължение за нотифициране на сделките съобразно правилото на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), за чието неизпълнение следва да се санкционира. За пълнота на изложението, следва да се посочи, че съдът намира за неоснователни доводите на жалбоподателя във връзка с определяне на оборота на предприятието като надхвърлящ установения минимален праг според критериите на чл. 24 от ЗЗК (отм.). При решаване на въпроса дали оборота на предприятието съответства на изискването по чл. 24, ал. 1 ЗЗК, регулаторния орган правилно е съобразил действащата разпоредба към момента на осъществяване на сделките, предмет на спора и не е допуснала нарушение на принципа за приложение на по-благоприятния закон, валиден при административнонаказателните производства по ЗАНН, във вр. с чл. 121 но неприложим в случая предвид отсъствието на изрична разпоредба в този смисъл в ПЗР на действащия ЗЗК. С оглед изложените по-горе съображения, решението следва да се отмени като незаконосъобразно поради приемането му в нарушение на материалния закон. При този изход на спора, КЗК следва да заплати на жалбоподателя сторените деловодни разноски в размер на 3050 лв. - 3000 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор за правна помощ и 50 лв. държавна такса. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,