Решение № 12567 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8067/2020 г.

Решение № 12567 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8067/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Обединение логистика" със съдружници: "България Евентс" ЕООД, "Хорнит" ООД, Ем енд Марк" ЕООД и "Обучителен център Преслав" ООД срещу решение № 536 от 02.07.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-997/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена. Заявява искане за присъждане на разноски. Ответникът – главен секретар на Център за развитие на човешките ресурси, редовно призован, не изразява становище. Ответникът – "Касио еър България" ДЗЗД с участници "Касио еър сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитид Ширкети" – клон България и "Аргус бизнес корпорейшън" ЕООД, редовно призован, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Касио Еър България" ДЗЗД срещу решение № 30 П-10/73/31.10.2019 г. на главния секретар на Център за развитие на човешките ресурси за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) на територията на Република България за нуждите на ЦРЧР", открита с решение № 30 П-10/2/22.04.2019 г. на възложителя. КЗК е приела от фактическа страна, и относимо към настоящия спор, че с решение № 30 П-10/2/22.04.2019 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) на територията на Република България за нуждите на ЦРЧР". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Със заповед № 30 П-10/26/28.05.2016 г. на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, чийто състав е променян с последващи заповеди: № 30 П-10/27/13.06.2019 г., № 30 П-10/41/15.07.2019 г. № 30 П-10/26 и ЗОП-10/27. Комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП обективира действията си по процедурата в четири протокола. С протокол № 1 е прието, че по процедурата има подадени 12 оферти, сред които от "Касио Еър България" ДЗЗД и от ДЗЗД "Обединение логистика". Във връзка с разглеждането на представените документи от страна на ДЗЗД "Обединение Логистика" по реда на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП е отразено следното: "ДЗЗД "Обединение Логистика" – създадено с представен договор между "Хорнит" ООД; "ЕМ енд МАРК" ЕООД; "Обучителен център Преслав" ООД, и "България евентс" ЕООД. Представя в електронен вид 4 (четири) броя попълнени образци на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), подписани с валидни към момента на подаване на офертата квалифицирани електронни подписи". След извършване на подробен преглед на представените в офертата документи и декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, съгласно изискванията на възложителя към личното състояние на участниците и критериите за подбор, посочени в обявлението на обществената поръчка и изискванията, посочени в документацията за участие, комисията е приела, че участникът отговаря на условията на възложителя. С протокол № 2 е обективирана работата по разглеждане на техническите предложения, като до отваряне на ценовите предложения са допуснати следните участници в процедурата: "Е-Турс" ООД, "Скай Травел" ЕООД, "Компания за международни конгреси" ООД, ДЗЗД "Обединение Логистика", "Ивент Дизайн" ООД, "Касио Еър България" ДЗЗД, "Меркурий-97" ЕООД, Консорциум ефективни обучения ДЗЗД. Отварянето на ценовите предложения е отразено в Протокол № 3 (ЗОП 10/50 от 20.08.2019 г.). комисията е установила, че допуснатите до оценка участници са представили ценови оферти, в които по отделните оценяване компоненти са предложили цени с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните компоненти на другите участници, поради което е изискала обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. На следващо заседание комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е разгледала представените от участниците обосновки и по отношение на седем от участниците, представили обосновка не е приела като обективни обосновките и е предложила да бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Преценила е като обективна единствено обосновката представена от участника ДЗЗД "Обединение Логистика". Доклад № 30 П-10/72 от 31.10.2019 г., по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, обективиращ действията на комисията, отразява подробно мотивите и правните основания в насока отстраняване на съответните участници от процедурата. С решение № 30 П-10/73 от 31.10.2019 г. на основание чл. 106, ал. 6 във връзка с чл. 7, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Обединение Логистика". В решението не се съдържат отстранените от участие в процедурата. При постановяване на решението си КЗК е извела правни изводи, че в нарушение на чл. 67, ал. 6 и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела, въз основа на представените в офертата документи и декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, че участникът ДЗЗД "Обединение логистика" отговаря на условията на възложителя, въпреки отразената в протокола липса на представен ЕЕДОП от съдружника "Хорнит" ООД. Съобразно чл. 67, ал. 6 от ЗОП когато кандидатът или участникът е обединение, което не е юридическо лице, ЕЕДОП се подава от всеки от участниците в обединението. При необходимост от деклариране на обстоятелства, относими към обединението, ЕЕДОП се подава и за обединението. С оглед на тази установеност по преписката, КЗК е стигнала до извод, че решението на възложителя е постановено в нарушение на императивната разпоредба, а нарушението, като съществено, е самостоятелно основание за отмяна на крайния административен акт. Посочено е, че замяната на член на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП с друг е възможно само в хипотезата на чл. 51, ал. 11 ППЗОП и замяната става със заповед на възложителя. В случая от процесуална страна са издадени няколко заповеди от страна на възложителя, но за да бъде издадена заповед за замяна е необходимо да са налице материалноправните предпоставки, изброени в чл. 51, ал. 9 и 10 от ППЗОП - членът на комисията да си е направил самоотвод или да му е направен отвод при възникнала обективна причина, поради която не може да изпълнява задълженията си или при възникнал конфликт на интереси с участник или кандидат в процедурата. Установено е, че по процедурата възложителят е назначил нови членове, предвид невъзможността на заместените да изпълняват задълженията си поради ползване на платен годишен отпуск. Замяната е допустима само ако е установена невъзможност на член на комисията да изпълнява задълженията си. Платеният годишен отпуск не е от обстоятелствата, които биха били включени в определението "установена невъзможност" като КЗК е счела, че определянето на нови членове на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е в нарушение на законоустановения ред, което опорочава всички последващи действия на комисията, свързани с разглеждане на допълнително представените от съответните участници документи, по смисъла на чл. 54, ал. 9 от ЗОП, техническите и ценови предложения, възприети в последствие от възложителя при издаване на обжалваното решение. Констатираните процедурни нарушения са от категорията на съществените и водят след себе си до задължителна отмяна на крайния акт на възложителя и на това основание. С решение № 536 от 02.07.2020 г., постановено по преписка № КЗК-997/2019 г., КЗК отменя като незаконосъобразно решение № 30 П-10/73/31.10.2019 на главния секретар на Център за развитие на човешките ресурси за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на събития (конференции, обучения, семинари и други) на територията на Република България за нуждите на ЦРЧР", открита с Решение № 30 П-10/2/22.04.2019 г. на възложителя и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП по реда на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП при съобразяване с мотивите, изложени в решението й. Решението е правилно. Касаторът твърди, че липсата на приложен ЕЕДОП за участника в обединението "Хорнит" ООД не е съществен порок на процедурата, тъй като не би довел до издаването на административен акт с друго съдържание. Твърди се, че участникът е отговарял на условията за участие в процедурата и това е било установено от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и имплицирано в протокол № 1. По делото е прието, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП се е събрала на открито заседание в сградата на ЦРЧР за да разгледа документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията на участниците към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, и съставя протокол. Отразено е, че всички 12 получени оферти са в непрозрачни опаковки и с ненарушена цялост, които се отварят на заседанието на комисията. Липсата на представен е-ЕЕДОП от съдружника в ДЗЗД "Обединение Логистика" – "Хорнит" ООД се подкрепя не само от записа в протокола, но и от представените по преписката документи от които е видно, че такъв не е приложен. Доводът, че ЕЕДОП за съдружника не е представен, не се оборва и с касационната жалба. С касационната жалба се представя и процесния липсващ ЕЕДОП, подписан с електронен подпис с валидирана дата на подписването. Това доказателство обаче има само формална доказателствена сила доколкото като частен документ съставлява изявление, че такъв документ е бил подписан от овластено лице на съответната дата. За да породи обаче целените правни последици същият документ е следвало не просто да съществува в правния мир, а като елемент от фактическия състав да е бил приобщен към заявлението за участие по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 6 от ЗОП като императивно изискване. За да породи редовно действие един административен акт неговият издател следва да докаже, че са били налице условията за неговото издаване. Приемайки, че участникът отговаря на условията на възложителя, комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение, което е довело и до незаконосъобразност на обжалвания акт. Касаторът правилно посочва, че е налице съществено нарушение на процедурата по издаването на акт, когато липсата на такова нарушение би довело да издаването на акт с различно съдържание. Съобразно, чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Допуснатото нарушение е съществено доколкото ДЗЗД "Обединение Логистика" не е представило е ЕЕДОП от страна на "Хорнит" ООД, комисията за провеждане на процедурата е следвало да констатира по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП непълнота в офертата на определения за изпълнител и да му предостави възможност за нейното отстраняване. Приемайки, че участникът отговаря на условията на възложителя, комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение, което е довело и до незаконосъобразност на обжалвания акт, тъй като е допусната до разглеждане и оценка оферта на участник, която не е отговаряла на изискванията за подбор. Допуснатото нарушение е самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участника, както правилно е приела КЗК. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно изводите на КЗК за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник, респ. неприемане на обосновката, представена от отстранения участник. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 – т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. С оглед така очертания допустим контрол за законосъобразност, обосновано КЗК е стигнала до извод, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е подходила по различен начин при анализ на представените от участниците обосновки на предлаганите цени. Декларативно заявените обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП от участника ДЗЗД "Обединение логистика" са приети също така декларативно за обективни, докато заявените обстоятелства от участника "Касио Еър България" ДЗЗД, подкрепите с доказателства за ползване на преференциални цени са преценени като необективни. Обоснован е изводът на КЗК, че подходът при преценка на представените обосновки нарушава принципа за равнопоставеност и равно третиране на участниците във възлагателната процедура. В процесния случай са заменени членове на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, чиито състав е определен с първоначалната заповед № 30 П-10/26 от 28.05.2019 г. и е издадена нова заповед и № 30 П-10/49 от 20.08.2019 г. с която е определен повторно персонален състав на комисията (председател и членове) като заменени членове с предходни заповеди на възложителя вече не фигурират, т. е. те са окончателно изключени от състава на комисията. Със Заповед № 30 П-10/27 от 13.06.2019 г. възложителят назначава резервен член на комисията – Л. Я., който да заеме мястото на И. Донова, редовен член в състава на помощния орган, определен с първата по процедурата заповед, предвид дългосрочно отсъствие поради отпуск по болест. На следващото заседание на комисията, обективирано във втория протокол, заместеното лице И. Донова е върната като член на комисията, но не като завърнал се титуляр, а като заместващ друг титуляр – С. Костова. Комисията продължава дейността си, като Л. Я., встъпваща като резервен член, взема участие във всички последващи заседания на помощния орган. За въпросното лице по процедурата е представена единствено заповед за назначаването й като резервен член, с оглед заместване на титуляр. Липсва заповед за замяна, предоставяща законосъобразно право на Л. Я. да продължи участието си в състава на комисията, при завръщане на титуляря. Ето защо законосъобразни се явяват доводите на КЗК, че определянето на нови членове на тази комисия е в нарушение на чл. 51, ал. 9 от ППЗОП, което опорочава всичките й последващи действия, свързани с разглеждане на допълнително представените от съответните участници документи, по смисъла на чл. 54, ал. 9 от ЗОП, техническите и ценови предложения, възприети в последствие от възложителя при издаване на обжалваното решение. Констатираните процедурни нарушения са от категорията на съществените и водят след себе си до задължителна отмяна на крайния акт на възложителя и на това основание. Неоснователен и доводът на касатора, че КЗК се е произнесла по твърдения и обстоятелства, които не са релевирани в първоначалната жалба относно наличие на нарушение на чл. 51, ал. 9 и 11 от ППЗОП. Касаторът сам посочва, че в първоначалната жалба са релевирани доводи за "промяна на първоначалноопределения й състав (на комисията), чрез включване на членове в основния състав, без да са налице предпоставките на чл. 51, ал. 9 и 11 от ППЗОП". Това нарушение в достатъчна степен на конкретизация е посочено в жалбата т. V, т. 1, поради което е било предмет на проучване и респ. на произнасяне с оспореното решение. Съобразно чл. 207 от ЗОП проучването на КЗК по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. Текстът на чл. 207 от ЗОП следва да се тълкува като възможност за осъществяване на проверка за законосъобразност, която изключва проверка на основания, различни от направените със сезирането. Това сезиране обаче не е необходимо да е сведено до детайлизиране в което функциите на правораздавателния орган да се сведат до функции на констатиращ орган, без да изложи свои съображения, а сезирането следва да даде насоки в достатъчна степен, в която правораздавателният орган да извърши собствена проверка. В настоящия случай е налице нужната конкретизация, която е позволила на КЗК да обвърже сочените пороци на решението на възложителя до проверка на ограничен брой хипотези, които водят до незаконосъобразно изменение на персоналния състав на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение