Решение № 2261 от 4.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14267/2014 г.

Решение № 2261 от 4.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14267/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Иван Димитров Георгиев, в качеството му на законен представител на "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД, гр. Несебър, срещу решение № 1340 от 15.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1062 от 24.09.2014 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 2. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се твърди, че то е необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи са направени твърдения, че класирането на участниците по обособена позиция № 2 е извършено въз основа на дискриминационни, икономически, финансови и технически изисквания по отношение на жалбоподателя. Акционерното дружество твърди, че неправилно КЗК е възприела, че то с представената си ценова оферта е допуснало нарушение на чл. 55, ал. 1 ЗОП. Твърди, че предложената единична цена за пътникокилометър и предложената отстъпка от тарифната ставка за зимния период представляват една ценова оферта, а не както неправилно е възприето - предложена ценова оферта в два варианта. "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД счита, че класираният на второ място участник консорциум "Месемврия транс" също е представил две ценови оферти, но при оценяването й е взета средно аритметичната стойност на ценовите предложения, докато това не е направено за неговата ценова оферта. Това се сочи като нееднакъв подход при третиране на участниците. На следващо място "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД сочи, че комисията на възложителя не се е съобразила с твърденията му, че класираният на първо място участник "Ди Ес Бус" ЕООД не е представил доказателства за изискванията на възложителя за подбор, за технически възможности, че притежава сервизна база за обслужване на автобусите. От документите на този участник не било ясно дали сервизната база е изградена, защото липсвало удостоверение за въвеждането й в експлоатация. Поради това, този участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата още на етап разглеждане на документите за подбор в плик № 1. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като предлага четири варианта на решение от страна на съда. Ответната страна - КЗК и заинтересованата страна "Ди Ес Бус" ЕООД не вземат становище. Ответникът-кметът на Община Несебър, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Излага съображения за неоснователността й. Моли, съда да остави в сила решението на КЗК и не претендира присъждане на разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че е правилен извода на комисията, че в ценовата оферта на жалбоподателя са предложени два варианта, което правилно е квалифицирано като нарушение на чл. 55, ал. 1 ЗОП. На следващо място прокурорът сочи, че твърдението на жалбоподателя, че комисията е следвало да изиска от него допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в ценовата му оферта, са неоснователни. Това би означавало допълване на ценовата му оферта, което е в противоречие с чл. 68, ал. 11 ЗОП. На последно място прокурорът сочи за неоснователно твърдението че класираният на първо място участник не е доказал изискването на възложителя за притежаване на сервизна база. По преписката са представени договор за наем на сервизната база и нотариален акт за учредено право на строеж. Това са и изискуемите документи от възложителя за доказване на това обстоятелство. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с § 115, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП. От приложените към преписката писмени доказателства органът по преразглеждане е установил, че заместник - кметът на Община Несебър, упълномощен по чл. 8, ал. 2 ЗОП от кмета, действащ като възложител по чл. 7, т. 1-4 ЗОП, с решение № 67 от 26.11.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми, съгласно утвърдени маршрутни разписания". Обществената поръчка е разделена на обособени позиции, като относимата към спора е обособена позиция № 2 "Междуобщински автобусни линии - брой курсове по направление гр. Бургас през Поморие (зимен и летен период) и Слънчев бряг - Поморие център (целогодишен и летен период)". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документация за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта. В раздел II. 1.9 от обявлението възложителят изрично е посочил, че няма да бъдат приемани варианти на офертата. Съгласно раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за поръчката и т. 2.2, б. "к" от раздел III "Оферта" на документацията за участие е въведено изискване, всеки участник да разполага със собствена или наета база за сервизно обслужване и поддържане в изправност на автобусите. Изпълнението на това изискване се доказва с представянето на: списък-декларация на собствена или наета база за сервизно обслужване и поддържане в изправност на автобусите (Образец № 10) и копие от документа за собственост или договор за наем. Според т. 2.4 от раздел III "Оферта" на документацията за участие в плик № 3 "Предлагана цена" всеки участник следва да приложи ценовото си предложение (Образец № 16), което съдържа предлаганата тарифна ставка на пътникокилометър (определена за превоз от начална до крайна спирка на съответната автобусна линия). Тя трябва да включва всички действителни разходи без ДДС и да е доказана с приложена калкулация на образуването й. Калкулацията на тарифната ставка на пътникокилометър да бъде сформирана на база годишен пробег за съответната обособена позиция и очаквания среден брой превозени пътници (себестойността на един пътникокилометър и предвидената рентабилност в проценти, даваща окончателната тарифна ставка на пътникокилометър, която умножена по превозното разстояние формира цената на билета). Оценителната комисия на възложителя по чл. 34 ЗОП, в протокол № 4 от 30.07.2014 г., е разгледала техническите предложения на участниците, подали оферта за обособена позиция № 2, а те са били: "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД, консорциум "Месемврия транс" ДЗЗД и "Ди Ес Бус" ЕООД. Преди извършване на оценяването на техническите предложения оценителната комисия е посочила, че действията й трябва да бъдат съобразени с решение № 9518 от 7.07.2014 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 7541/2014 г., с което е оставено в сила решение № 563 от 8.05.2014 г. на КЗК. С решението на КЗК е установено, че решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, относно обособена позиция № 2, с което "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД е било класирано на първо място и е избрано за изпълнител, е незаконосъобразно, поради което е отменено, а процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. В решаващата си част на мотивите е установено, че ценовата оферта на "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД е в нарушение на чл. 55, ал. 1 ЗОП, защото тя е в два варианта. Предложената тарифна ставка за пътникокилометър за всички автобусни линии е в размер 0, 114 лв. Освен нея участникът е предложил и допълнителна такава за зимния период в размер 0,0937 лв. Оферираната отстъпка с 18% е обяснена с това, че през зимния период линиите се ползват основно от ученици. Така предложената ценова оферта е в нарушение на чл. 55, ал. 1 ЗОП, поради което оценителната комисия е следвало да отстрани от участие "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД. В изпълнение на дадените задължителни указания по прилагането на закона от страна на КЗК в посоченото й решение, оценителната комисия на възложителя, която в случая действия при условията на обвързана компетентност, след като е направила оценка на техническите предложения, в протокол № 5 от 5.08.2014 г. е разгледала и оценила ценовите оферти на участниците. Относно ценовата оферта на "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД комисията отново е констатирала два варианта на ценовата оферта на този участник, поради което го е предложила за отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка. Предложението на оценителната комисия е възприето от възложителя, който с крайния си акт, в частта му по чл. 73, ал. 2 ЗОП е изложил мотиви за отстраняването на "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД, които преповтарят тези на оценителната му комисия. При така възприетата фактическа обстановка по жалбата на "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД срещу решението на възложителя № 65 от 6.08.2014 г. КЗК е приела, че тя е неоснователна, а решението е правилно и законосъобразно, защото е постановено изцяло в изпълнение на решението на КЗК и това на Върховния административен съд, в което са дадени задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Правилно "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД е отстранено от участие в процедурата. Второто възражение срещу решението на възложителя, направено от "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД е било относно това, че участникът избран за изпълнител - "Ди Ес Бус" ЕООД, не бил доказал изпълнение на изискването на възложителя за наличие на собствена или наета сервизна база за обслужване на автобусите и поддържането им в изправност. КЗК е приела за установено, че към офертата на "Ди Ес Бус" ЕООД е приложен попълнения Образец № 10, в който е посочено, че местоположението на сервизната база е в с. Равда, местност "Хендек Тарла", Община Несебър, собственика й - "Ауто Делив" ООД Към образеца участникът е приложил договор за наем на недвижим имот, в който е описан неговия предмет - двуетажна сграда - автосервиз с магазин. Приложен е и нотариален акт, вписан по ЗС/СП Агенция по вписванията с вх. рег. № 7667 от 17.08.2013 г., акт № 188, том 24, дело № 4628. От този нотариален акт се установява, че съсобствениците на недвижимия имот са учредили право на строеж на "Ауто Делив" ООД в лицето на законния му представител. Поради това, че са били изпълнени всички минимални изисквания на възложителя за доказване на това обстоятелство, КЗК е направила извод, че възражението на "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД е неоснователно. Като краен извод КЗК е преценила жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че подхода към "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД при преценката на ценовата му оферта е дискриминационен. Безспорно е, че ценовата му оферта е в два варианта. Това се установява от обстоятелството, че е предложена една тарифна ставка за всичките линии, включени в обособена позиция № 2 за летния период и още една - относно зимния период, с 18 % по-ниска от първата с аргумента, че през този период автобусните линии се използват предимно от ученици. Това обстоятелство е установено с решението на КЗК, потвърдено с решение на Върховния административен съд. Въпреки, че възложителят е бил обвързан с изпълнение на указанията, дадени в мотивите на решението на КЗК, което той е сторил, поради което действията му не са незаконосъобразни, следва да се посочи, че в касационната си жалба "Слънчев бряг-Автотранспорт 2000" АД прави неправилна преценка за действията на оценителната комисия при разглеждане на ценовата оферта на консорциум "Месемврия транс" ДЗЗД. Този участник е предложил само по една тарифна ставка за всяка една от четирите линии, включени в обособена позиция № 2. По три от тях тарифната ставка е 0.12 лв., а за четвъртата - 0,10 лв. Обстоятелството, че оценителната комисия е приела средна аритметична цена в размер 0,115 лв., не означава, че към жалбоподателя е приложен дискриминационен подход. Оценителната комисия е подвела средноаритметичната цена към зададената от възложителя в методиката формула, само за нуждите на изчисляването. Тази ценова оферта не съдържа два варианта в сравнение с ценовата оферта на жалбоподателя. В ценовата оферта на последния е предложена една тарифна ставка за всички линии и още една тарифна ставка за всички линии, но за зимния период, която е по-ниска от първата. По този начин цената за пътникокилометър е в два варианта. Ценовата оферта на дружеството по ЗЗД е една за всяка една линия, с включени всички компоненти в нея. Обстоятелството, че за три от линиите е предложена една и съща цена, а само за четвъртата различна не означава, че ценовата оферта е в два варианта. Неоснователно и в разрез с приложените писмени доказателства е твърдението, че участникът, класиран на първо място и избран за изпълнител е предложил оферта, която не отговаря на техническите изискванията за подбор на възложителя в частта й за притежаването на сервизна база. Както правилно КЗК е установила, а това се доказва и от приложените писмени доказателства, "Ди Ес Бус" ЕООД е представило попълнен Образец № 10. Към него е приложило договор за наем, сключен със собственика на двуетажната сервизна база. Отделно от това е приложило и препис от посочения нотариален акт, с който е учредено правото на строеж на "Ауто Делив" ООД. След като безспорно този участник е изпълнил изцяло изискванията на възложителя за доказване на техническите изисквания за подбор, твърденията в касационната жалба, направени и пред КЗК са неоснователни и неверни. По изложените съображения решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение