Решение № 253 от 7.08.2018 г. на ВКС по т. д. № 2382/2017 г.

Решение № 253 от 7.08.2018 г. на ВКС по т. д. № 2382/2017 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Николай Марков Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на С. В. Д. срещу решение № 134 от 15.06.2017 г. по в. т. д. № 151/2017 г. на АС Варна. С обжалваното решение, след отмяна на решение № 2 от 12.01.2017 г. по т. д. № 150/2016 г. на ОС Шумен е отхвърлен предявеният от С. В. Д. срещу "Агрея" ЕООД иск по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 59 204.73 лв., обезщетение за забава на плащането на дължимата му на основание чл. 125, ал. 3 от ТЗ равностойност на дружествен дял в размер на 265 000 лв., за периода 02.03.2013 г. - 11.05.2015 г. и е разпределена отговорността за разноските. В жалбата са наведени доводи, че решението е неправилно поради съществени нарушения на процесуалния закон, изразяващи се в разглеждане от въззивния съд на несвоевременно въведено от ответника възражение за липса на забава в изпълнение на задължението му, както и поради неуказване на доказателствената тежест, която се носи от касатора ищец и поради непроизнасяне на въззивния съд по направено от ищеца доказателствено искане в отговора на въззивната жалба. Ответникът по касация "Агрея" ЕООД не заявява становище по жалбата. С определение № 98 от 13.02.2018 г., решението е допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК по въпроса: Задължен ли е въззивният съд да даде указания на страните за предприемане на процесуални действия, изразяващи се в посочване на относими за делото доказателства, респективно да се произнесе по направени пред него доказателствени искания, които страните са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада, когато в отговора на въззивната жалба страната се позове на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени данните по делото и наведените от страните доводи, намира следното: Първоинстанционният съд е сезиран с предявен от С. В. Д. срещу "Агрея" ЕООД иск по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 59 204.73 лв., обезщетение за забава в плащането на дължимата му на основание чл. 125, ал. 3 от ТЗ равностойност на дружествен дял в размер на 265 000 лв., за периода 02.03.2013 г. - 11.05.2015 г., като в изготвения от ОС Шумен доклад по делото, в доказателствена тежест на ищеца е вменено да установи изискуемост на задължението на главницата от 265 500 лв. Срещу първоинстанционното решение, с което предявеният иск е уважен, е постъпила въззивна жалба, в която "Агрея" ЕООД е навело доводи за липса на забава в изпълнение на задължението му за заплащане на главницата, като в отговора на въззивната жалба, въззиваемият ищец е изложил съображения за несвоевременност на това твърдение предвид доклада по делото, както и че е лишен от възможност да представи доказателства във връзка с изпадането на ответника в забава, като е направил искане за допускане на двама свидетели за доказване на забавата. По направеното искане за допускане на свидетели въззивният съд не се е произнесъл, като за да постанови обжалваното решение, е приел, че задължението по чл. 125, ал. 3 от ТЗ не е срочно, поради което с оглед разпоредбата на чл. 84, ал. 2 от ЗЗД и при липса на доказателства за изпратена покана до ответника преди подаване на исковата молба, ответникът не е изпаднал в забава, а искът по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД се явява неоснователен. Отговорът на правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, се съдържа в т. 2 от ТР № 1/2013 г. на ВКС, като съобразно дадените от ОСГТК разяснения, когато в отговора на въззивната жалба страната се позове на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл. 266, ал. 3 ГПК е извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство. В случая в доклада на първоинстанционния съд липсва дадено указание до ищеца, че следва да установи изпадането на ответника в забава /моментът на настъпване на изискуемостта на вземането при липсата на определен срок за изпълнение, не съвпада с момента на изпадане на длъжника в забава/. В този смисъл и с оглед оспорването във въззивната жалба на съществуването на претендираното право чрез отричане възникването на правопораждащия го факт /доказването, на който е в тежест на ищеца и което оспорване не съставлява правоизключващо възражение/ и предвид въведеното от ищеца оплакване в отговора на въззивната жалба за допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада и направеното доказателствено искане за установяване изпадането на ответника в забава, въззивният съд е бил длъжен не само да се произнесе по доказателственото искане, но и да даде указания до страните относно възможността да предприемат и други процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради непълнотата и неточността на доклада и дадените указания. Като не е сторил това, въззивният съд, в противоречие със задължителните указания, дадени в т. 2 от ТР № 1/2013 г. на ОСГТК, е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено на основание чл. 293, ал. 3 от ГПК, а делото върнато за ново произнасяне на от друг състав на АС Варна. При новото разглеждане на делото на основание чл. 294, ал. 2 от ГПК, въззивният съд следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред ВКС. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,