Решение № 10164 от 10.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Рибна индустрия" ООД срещу решение 127 от 24.03.2022 г. по адм.д. 37/2022 г. на Административен съд Монтана, в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Рибна индустрия" ООД срещу решение МДР-СД-01-8/18.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г. за определената финансова корекция за сума за размера от 32733,19 лв. представляваща 10 % от допустимия разход по договор сключен между Рибна Индустрия ООД и изпълнителя ДЗЗД Рибна инфраструктура по обособена позиция 1. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.. Съдът не обсъдил доводите, че е подписано изменение на ДБФП без да е констатирано нарушение и че УО взел предвид становището на одитен орган, съдът допълнил фактическите установявания в административния акт. Неправилно съдът приел, че за качествените показатели не може да има цифрови стойности, в противоречие с чл. 3, ал.7, б."б" от ПМС 160/2016 г., преценявал целесъобразността на критериите. Счита, че дори изискването да е неясно, след като е за всички кандидати, не се доказва ограничаване на достъпа на кандидатите до процедурата. Претендира разноски за държавни такси и за адвокатско възнаграждение. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Проведена е процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. с предмет: Изграждане и функциониране на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана, сключен договор BG14MFOP001-2.006-0043-C01-C-1 от 16.01.2019 г. по Обособена позиция 1 с изпълнител ДЗЗД Рибна инфраструктура, на стойност 667 751,69 лв. без ДДС. Констатацията на ръководителя на Управляващия орган е за незаконосъобразна методика за оценка. Изложени са мотиви, че съгласно чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016 г. бенефициентът посочва методиката за определяне на комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател и начинът трябва:1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; 3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка. Прието е, че методиката за оценка съдържа грешна формула за изчисляване на точките по показател ПЗ - Гаранционен срок Съгласно методиката за оценка по Показател ПЗ, бенефициентът е определил следната формула за оценка: Тг = 100 х Cmin/Cn където, 100 е максималните точки по показателя; Cmin е най-дългият предложен гаранционен срок в месеци; Сп е гаранционният срок на n-я участник. За да се изчислят правилно точките на n-тия участник, предложеният от него гаранционен срок (Сп) следва да бъде в числител, а най-дългият предложен срок (Cmin) в знаменател, т.е. формулата следва да бъде: Тг= lOOxCn/Cmin Прието е, че е налице несъответствие с разпоредбите на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160/2016 г. Методиката за оценка по показател П4 предвижда присъждане на повече точки да става в зависимост от наличието или липсата на определен брой обстоятелства (напр. при наличие на 2 обстоятелства - 40 т., при 3 обстоятелства - 60 точки и т.н.), без да се оценява предложеното ниво за изпълнение на поръчката, което не позволява да се извърши обективно сравнение и оценка на техническите предложения. В допълнение едно от 5-те обстоятелства, което кандидатите следва да включат в своето предложение, за да получат повече точки е да предложат поне 3 (три) потенциални риска при изпълнение на поръчката, като за всеки риск обосноват връзката му с предмета на поръчката и съответно да предложат поне по една мярка за преодоляване на посочените рискове. Бенефициентът не е посочил точно кои рискове счита, че са свързани с предмета на поръчката и е важно за тях да бъдат набелязани мерки за преодоляването им, т.е. няма яснота кои рискове следва да предвидят участниците при подготовка на офертите си, за да получат максимален брой точки. Друго условие, на което следва да отговарят офертите, за да получат по-голям брой точки е да съдържат и допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката. В методиката за оценка бенефициентът не е формулирал конкретни изисквания, на които трябва да отговарят тези допълнителни мерки. Единственото условие към тях е да са обосновани и да са относими към предмета на поръчката. С оглед на това е прието, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, присъждането на оценките не е обвързано с предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката противоречи на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016 г. и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати. Начинът на оценяване на получените предложения следва да отговаря на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016 г, т. е. да дава възможност от една страна да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а от друга - да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти. В конкретния случай оценката по показател Техническо предложение (концепция) за изпълнение на поръчката - П4 предвижда присъждане на повече точки да става в зависимост от наличието или липсата на определен брой обстоятелства, без да се оценява предложеното ниво за изпълнение на поръчката. По отношение на рисковете и мерките за тяхното преодоляване, видно от указанието на бенефициента, кандидатът трябва да предложи потенциални рискове и мерки за преодоляването им, както и допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество, т.е. преценката е на кандидатите. По този начин бенефициентът ще получи предложения с различни рискове и мерки, които не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое предложение ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. Прието е, че е налице нарушение на чл.3, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б."а" от ПМС 160/2016 г. представляващи нередност по т.11, б."а" от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За да отхвърли жалбата в тази част съдът е приел, че определеният в Методиката начин за формиране на оценка за показатели, които по съществото си са количествено неопределими, са определени цифрови стойности, а именно: /20/40/60/80/100/, които стойности са относими към количествените показатели, а не към качествените такива. В тази връзка оценката се определя от наличието или липсата на определени бройни обстоятелства - при условие, че са налице поне две, при условие, че са налице поне три, при условие, че са налице поне четири, при условие, че са налице всички пет, който начин на оценяване е неприложим за качествените показатели, каквато е същността на оценяваните такива и за които законодателят изисква друг подход, различен от простото сумиране на едноцифрени числа. За тези качествени показатели в Методиката не е посочен начин за тяхното оценяване, а именно: с конкретна стойност чрез експертна оценка, в който смисъл е изискването в чл. 3, ал. 7, т. 3, б. б от ПМС 160/2016 г. Приел, че няма пречка като надграждащи обстоятелства да се предвиди посочването на потенциални рискове при изпълнение на поръчката и допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество. С предвиждането им, следва да е осигурена и възможност за тяхното оценяване и сравняване, именно за постигане на целта по осигуряване на икономически най-изгодната оферта, като в случая не е предвидена такава възможност за сравняване, именно защото не са определени конкретни стойности за оценяване. В случая няма обективни критерии за оценка на предвидените дейности, респ. работата на участниците по тях с оглед оценка на качеството/постигнатия резултат по изпълнение на поръчката. посочените надграждащи обстоятелства нямат измерими критерии за съпоставка на предложенията. Съдът приел, че погрешно посочената формула, т.е. смяна на местата на числителя и знаменателя за показател П3, не би могло да се отрази върху крайния резултат при простото математическо сумиране на получените стойности изразени в цифри. Решението е неправилно. Доводите в касационната жалба са неоснователни, но съдът е следвало да извърши проверка на съответствието на административния акт с материалния закон. Съдът не е взел предвид, че в административния акт не е посочено точното правно основание за определяне на финансова корекция. При положение, че е посочено нарушение на чл.3, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б."а" от ПМС 160/2016 г., правното основание, на което е издаден акта, е за нарушение на чл.3, ал.7,т.3 б."а" от ПМС 160/2016 г., тъй е основание различно от чл.3, ал.7, т.1, т.2 от ПМС 160/2016 г. и мотивите на административния орган са във връзка с нарушение по чл.3, ал.7,т.3 б."а" от ПМС 160/2016 г., а не за нарушения по т. 1 и т. 2 . Съгласно чл.3, ал.7,т.3 б."а" - ал. 7 в публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: т.3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б. "а" количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване. В случая надграждащите обстоятелства не са количествени показатели, поради което квалификацията по чл.3, ал.7,т.3 б."а" от ПМС 160/2016 г. е неправилна. Мотивите на административния орган са за това, че след като показателите не са количествени, неправилно стойностите са определени в цифри като брой на надграждащи обстоятелства, относно заложените най-малко три потенциални риска, административният орган също се позовава на посочения брой рискове. В хода по същество се сочи от ответната страна, че методиката е заложила от кандидатите да се посочват брой три, най-малко три потенциални риска без да се извърши стойностно оценяване на всеки риск и съответно да бъде идентифициран и анализиран от възложителя, да се предвиди коефициентна стойност на оценяване по отношение на действията, които следва да предприемат кандидатите за предотвратяване на съответните рискове и степента на въздействието им върху неблагоприятни последствия върху строителството. В случая, след като надграждащите критерии са качествени показатели, административният орган е следвало да посочи дали е налице нарушение на чл.3, ал.7,т.3 б."б" от ПМС 160/2016 г. ,дали е допустимо като начин на оценяване на качествените показатели да се определя стойност на брой надграждащи качествени обстоятелства, наличието на които е предмет на експертна оценка. Съгласно чл.3, ал.7,т.3 б."б" от ПМС 160/2016 г. в публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: т.3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б. "б" качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка. Становището на представителя на административния орган по същество на делото в касационната инстанция, също е, че е нарушена разпоредбата на чл.3, ал.7,т.3 б."б" от ПМС 160/2016 г., която не е посочената в административния акт чл.3, ал.7,т.3 б."а" от ПМС 160/2016 г. С оглед неправилната правна квалификация в административния акт следва да се отмени, съответно да се отмени решението на административния съд, с което е отхвърлена жалбата на административния акт и да се присъдят претендираните разноски от касационния жалбоподател. Пред касационната инстанция са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв., внесена държавна такса за касационната инстанция 267,10 лв., за първата инстанция също 267,10 лв. и за адвокатско възнаграждение 1800 лв., общо 4134, 20 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение