Решение № 2715 от 7.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5054/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 година, чрез юрисконсулт Велинова, срещу решение 11/30.03.2022 година на Административен съд гр. Русе по адм.д. 52/2022 година, с което е отменено негово решение РД-02-14-58/14.01.2022 година за определяне на финансова корекция на Регионална библиотека Любен Каравелов гр. Русе. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материални закон и необоснованост. Според касатора, обжалваното решение съдържа лаконични и бланкетни мотиви, без констатации по спорните факти и привръзка към приложимото право. Като пресъздава фактическите констатации и правните изводи, обективирани в обжалвания административен акт, касаторът прави извод за осъществена нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) в хипотеза на т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за която законосъобразно на бенефициера Регионална библиотека Любен Каравелов гр. Русе е определена финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Регионална библиотека Любен Каравелов гр. Русе срещу решение РД-02-14-58/14.01.2022 година на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, Регионална библиотека Любен Каравелов гр. Русе, чрез адв. Калчева, оспорва касационната жалба като неоснователна. Правилен бил изводът на АС гр. Русе, че след като водещият партньор е сключил Допълнително споразумение към Договора за безвъзмездна финансова помощ, след което крайният срок за изпълнение на дейностите по проекта се удължавали с шест месеца, автоматично се променяли и сроковете на всички договори в изпълнение на проекта. Горното представлявало случайно събитие, за което възложителят партньор нямал вина за настъпването му. Промяната в крайния срок за изпълнение на договора не се е отразила върху сроковете за изпълнение на отделните доставки, които били критерий за оценка на офертите. Възложителят посочил едновременно хипотезите на чл. 116, ал.1, т.3 и т.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за да укаже, че Допълнителното споразумение било сключено при спазване на изискванията на закона, независимо от това, коя от двете хипотези била реализирана. Посочва, че липсата на нарушение на националното законодателство водело до липса на елемент от фактическия състав на нередността, за която незаконосъобразно била определена финансова корекция. Прави искане за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за касационна инстанция.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Русе е образувано по жалба на Регионална библиотека Любен Каравелов гр. Русе срещу решение РД-02-14-58/14.01.2022 година на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда, данните по делото сочат, че изменението на договора за възлагане на обществена поръчка с Допълнително споразумение от 05.02.2020 година е обусловено единствено от забавяне на изпълнението на проекта и в частност по изпълнение на дейностите, които са предстоящи изпънението на обществената поръчка, възложена от жалбоподтеля. Тези основания за изменение не били оборени от Националния орган. Настъпването на забавяне при изпълнение на проекта от страна на водещия бенефициер не можело да се приеме за обстоятелство, което жалбоподателят бил длъжен да предвиди. Според АС гр. Русе, основанието за изменението на договора за обществена поръчка бил обективният факт на настъпило закъснение в изпълнението на проекта и на тези дейности от него, след изпълнението на които е възможно точно и качествено изпълнение на възложената от жалбоподателя обществена поръчка. Изменението на договора за обществена поръчка не се явявало последица от изменение на основния договор по проекта. И двете изменения се основавали на едни и същи обстоятества забава в изпълнението по проекта, за което не се твърдяло да е по причини, свързани с поведението на жалбоподтеля. Това обстоятелство попадало в квалификацията по чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП, на основание на която бил изменен договора за възлагане на обществената поръчка от 16.08.2019 година. Според съда, в случая е без правно значение дали изменението попада или не в хипотеза на чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП. При липса на елемент от фактическия състав на нередността по т.23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, първоинстанционният съд е отменил обжалвания административен акт.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Страните не спорят, че:

Регионална библиотека Любен Каравелов възлага доставка на оборудване и услуги за дигитализация с Договор 3/16.08.2019 година. Срокът на действие на договора, съгласно чл. 4 от същия, е шест месеца и изтича на 16.02.2020 година. Чл.5 от договора за възлагане на обществената поръчка регламентира срока на всяка доставка от датата на възлагането й с възлагателно писмо, чието изпълнение се удостоверява с приемно-предавателен протокол.

На 05.02.2020 година между страните по договора за възлагане на обществената поръчка се подписва Допълнително споразумение 1, с правно основание чл.116, ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП. От фактическа страна е изписано, че причината за изменение на чл. 4 от Договора и удължаване на крайния срок на действие на договора до 01.10.2020 година (вместо до 16.02.2020 година) е: настъпилото забавяне с шест месеца в изпълнението на дейностите по Проекта, които предшестват и обуславят подаването от възложителя на изпълнителя по Договора на необходимата информация за изпълнение на част от доставките и услугите и свързаната с горното забавяне необходимост от удължаване на действието на Договора, което не представлява съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5 във връзка с ал.1, т.7 от ЗОП.

Поставеният пред касационната инстанция спор на първо място се състои в това, дали изписаното фактическо основание за изменение на договора съответства, както е приел АС гр. Русе, на квалификацията по чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП и в този смисъл настъпило ли е непредвидено обстоятелство, което да обуславя изменението на срока на действие на Договора за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2020 година на 01.10.2020 година?

Соченото в Допълнителното споразумение непредвидено обстоятелство е обективирано като: настъпилото забавяне с шест месеца в изпълнението на дейностите по проекта, които предшестват и обуславят подаването от възложителя на изпълнителя по Договора на необходимата информация за изпълнение на част от доставките и услугите.

Касационният съд приема за основателно възражението на касатора, че изводът на АС гр. Русе за непредвидено обстоятелство, осъществено чрез настъпилото забавяне с шест месеца в изпълнението на дейностите по проекта е бланкетен, лаконичен и необоснован. Същият не почива на установяване и анализ на конкретни факти по спора.

Изменението на договора за възлагане на обществената поръчка е изключение от правилото същият да се изпълни при условията на документацията по поръчката и подписания между страните Договор за възлагане на обществената поръчка. Това изключение е императивно и лимитативно уредено в чл. 116 от националния ЗОП, която разпоредба транспонира чл. 72 на Директива 2014/24 на ЕС и на Съвета. Хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, на която се позовава възложителят по подписаното между страните Допълнително споразумение от 05.02.2020 година, предполага обстоятелство, което добросъвестният взложител не е могъл да предвиди.

Съображение 109 на Директива 2014/24 посочва, че е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението й обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за непредвидени обстоятелства, според Директивата, се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Това обаче не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата поръчка например при замяна на поръчаното строителство, доставки или услуги с нещо друго или чрез коренна промяна на вида на поръчката, тъй като в такава ситуация може да се предположи хипотетично влияние върху резултата.

Такова външно обстоятелство, по смисъла на съображение 109 на Директива 2014/24 възложителят твърди да е било настъпилото забавяне с шест месеца в изпълнението на дейностите по проекта. Първоинстанционният съд безрезервно е приел това обстоятелство за вярно, въпреки че в насока сочената забава не са изложени и установени каквито и да било конкретни факти и не са представени доказателства. И на следващо място, съдът е допълнил мотива с извода, че едва след изпълнението на забавените дейности по проекта е възможно точно и качествено изпълнение на възложената от жалбоподателя обществена поръчка. Изводът не почива на каквито и да било установявания от фактическа страна.

Напротив:

1. Промяната на договора за финансиране по Проекта, извършена след Писменото изменение на договора за възлагане на обществената поръчка, е единствено в насока удължаване периода на изпълнение на Проекта с шест месеца.

2. Удълженият период на изпълнение на Проекта не е изписан като фактическо основание за изменение на срока на действие на договора за възлагане на обществената поръчка.

3. Удълженият период на изпълнение по Проекта сам по себе си не може да се яви фактическо основание за автоматично (както твърди възложителят) изменение периода на действие на договора за възлагане на обществената поръчка.

4. Твърдението за забавяне с шест месеца в изпълнението на дейностите по проекта е бланкетно и не се основава на никакви събрани по делото доказателства. Установява се само факта на удължаване на периода на изпълнение на Проекта.

5. По делото не се установява изпълнението на доставките по договора за възлагане на обществената поръчка да е поставено под условие или в зависимост от извършването на определени други дейности по Проекта в срок и преди възлагането на процесните. Такава клауза в Договора за възлагане на обществената поръчка липсва. Не е проведено доказване и с други доказателствени средства от възложителя в тази насока.

6. Изводът на АС гр. Русе, че изпълнението на дейностите по Договора за възлагане на обществената поръчка зависи от изпълнение на определени други дейности по проекта, които са в забава, е общ, бланкетен, и не почива на конкретни фактически установявания и на събрани по делото доказателства.

Както правилно е посочил РНО, доброто планиране на дейностите и времето по изпълнение на тези дейности, ако е налице твърдяната зависимост и обвързване между времевото изпълнение на определени дейности по Проекта и времевото изпълнение на определени дейности по обществената поръчка, предполага, на основание чл. 116, ал.1, т.1 от ЗОП възложителят за заложи в документацията чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи тази обвързаност, както и да посочи възможността при забавяне на обуславящите дейности да се удължи срока на действие на договора по обусловените доставки. Такова обуславяне не е уговорено и такова условие за изменение на срока на действие на договора на ОП чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи в документацията не е заложено.

Вместо това, при липса на доказване на твърдяната забава на обуславящи дейности по проекта и липса на обективирана предварително договорена обвързаност между изпълнението на доставките по договора за възлагане на обществената поръчка и определени дейности по проекта, незаконосъобразно, при липса на непредвидени обстоятелства, възложителят и изпълнителят са изменили съществен елемент от договора за възлагане на обществената поръчка с подписано Допълнително споразумение от 05.02.2020 година. По този начин, периодът на изпълнение на договора вместо шест месеца е удължен с още седем месеца, т.е. договорен е над два пъти по-дълъг период на изпълнение на договора, което обстоятелство е било неизвестно за останалите участници към момента на обявяване на поръчката.

Неоснователно е възражението на ответника по касация, че посоченият елемент не е съществен, тъй като се запазва срока на доставка за всяка стока считано от датата на възлагането й. Реално чрез изменението на срока за изпълнение на договора изпълнението на всички доставки се удължава/измества напред във времето, като вместо всички доставки да бъдат извършени в срок от шест месеца, изпълнителят е поставен пред възможността да ги извърши за общ срок от 13 месеца, което обстоятелство не е било известно на останалите участници в поръчката към датата на обявяването й.

Неправилен е изводът на АС гр. Русе, че РНО се е позовал неправилно на едновременната квалификация на чл. 116, ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП. Напротив: Квалификацията и използвана от възложителя и изпълнителя в подписаното от тях Допълнително споразумение. Това, което казва РНО е, че хипотезата на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП не е налице, поради липсата на непредвидено обстоятелство, но затова пък изменението е направено в противоречие с чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като ако срокът на действие на договора изначално беше до 01.10.2020 година, вместо до 16.02.2020 година този срок би могъл да привлече към участие и други участници, които биха могли да представят по-благоприятни оферти. Вместо това, икономическият баланс на договора е променен в полза на изпълнителя по начин, който нарушава конкурентната среда, формирана към датата на обявяване на поръчката чрез поставените към тази дата съществени условия за изпълнение на същата.

Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение на АС гр. Русе като неправилно следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Регионална библиотека Любен Каравелов гр. Русе срещу решение РД-02-14-58/14.01.2022 година на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Административният акт е постановен при правилно приложение на материалния закон. Изменението на договора за възлагането на обществената поръчка с Допълнително споразумение от 05.02.2020 година като извършено на основание чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП е при липса на твърдените от страните по него непредвидени обстоятелства. Същото е в нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 доколкото с въвеждането без основание на срок на действие два пъти по-дълъг от първоначално предвидения в договора за възлагане на обществената поръчка се нарушава конкуренцията като се определят условия, които не са били известни на участниците към момента на обявяване на поръчката, които нарушават икономическия баланс в полза на изпълнителя, и биха привлекли и други участници, ако са били обявени към датата на обявяване на поръчката, като тези участници биха могли да предложат и по-благоприятни оферти. Финансовото отражение на нарушението се изразява именно в засягането на конкурентната среда и доколкото не се отрича възможността за засягане на бюджета на общността чрез това нарушение.

Нарушението субсумира състава на нередността по т.23 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности. РНО правилно е определил процентния показател корекция и основата, върху кооято същият е приложен.

Предвид изхода на спора, на РНО се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 371 лева държавна такса за касационна такса и 400 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, или общо 771 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд