Решение № 10620 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2599/2017 г.

Решение № 10620 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2599/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "В. Б." ЕООД, срещу решение № 7445 от 28.11.2016 г. постановено по адм. дело № 10984 по описа за 2015 г. на Административен съд С.- град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, сочи, че решението е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. Излага, че за да постанови решението си съдът неправилно е приел, че сключеният между "В. Б." ЕООД и "Интеркарт файнанс" АД договор за участие в програмата "GiftСard welcome" безусловно задължава "В. Б." ЕООД да предоставя отстъпките, които са публикувани едностранно на сайта на друг търговец - "Интеркарт файнанс" АД. Видно от чл. I. 2 от договора за участие в програмата "GiftСard welcome", за да обвързва страните всяка отстъпка трябва да бъде уговаряна за всяка промоционална кампания поотделно, в допълнително писмено споразумение, сключено между страните, в което предоставяната отстъпка се индивидуализира по размер, времеви обхват и всички други необходими параметри за успешното провеждане на програмата. В следващото изречение на посочената разпоредба от договора изрично и недвусмислено се сочи, че без такова предложение отстъпки няма да могат да бъдат включени в програмата "GiftСard welcome". По делото липсва представено допълнително споразумение към договора, което да задължава "В. Б." ЕООД да предоставя в своите търговски обекти отстъпка от 20% при покупки на рамки за очила, стъкла за очила и слънчеви очила с GiftСard. Съдът погрешно е приел представеното по делото Приложение № 1 към договора, като доказателство за двустранно договорено задължение. Приложението не притежава конкретните белези, посочени в чл. I. 2 от договора, които да го характеризират като допълнително споразумение - то не съдържа времеви обхват, нито промоционална кампания, за която са се прилага. Съдържа конкретизация на търговските обекти и максималния размер на възможна отстъпка, която би могла да бъде предоставена при сключване на допълнително споразумение между страните съгласно чл. I. 2 от договора. Предвид изложеното "В. Б." ЕООД не е извършило вмененото му нарушение на чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Съдът не е разгледал направеното от страна на дружеството възражение за осъществена заблуждаваща търговска практика от страна на съконтрахента по договора - "Интеркарт файнанс" АД, на чиито сайт едностранно е публикувана подвеждащата и некоректна информация. В нарушение на чл. 26 от АПК административният орган не е уведомил "В. Б." ЕООД за започване на производството. В резултат на това дружеството е лишено от правото на участие в административния процес и не е имало възможност да представи становище и доказателства в своя защита, нито да изрази становище по събраните по преписката доказателства. Посоченото съществено процесуално нарушение не е отчетено от първоинстанционния съд при постановяване на решението му. Към датата на издаване на заповедта - 16.09.2015 г. срокът на договора между "В. Б." ЕООД и "Интеркарт файнанс" АД е бил изтекъл. Това освобождава "В. Б." ЕООД да приема плащания на покупки от клиенти чрез GiftСard. Поради това заповедта противоречи и на целта на закона. По изложените съображения прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "В. Б." ЕООД срещу заповед № 671 от 16.07.2015 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП) и е осъдил дружеството да заплати на КЗП сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, съдът е изложил, че с обжалваната заповед № 671 от 16.07.2015 г. на председателя КЗП, се забранява на "В. Б." ЕООД, при упражняване на своята дейност, да прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, като извършва действия, които противоречат на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото се отнасят, изразяващи се в това, че въпреки, че в оптика Vision express, стопанисвана от търговеца се предлага 20 % отстъпка при плащане с GiftСard welcome, при посещение в магазина потребителят е лишен от тази отстъпка. Изложил е, че производството пред КPП е образувано по конкретна жалба на лице, което сочи, че след като е видяло на сайта на GiftСard наличието на обявени отстъпки от 20 % при покупка на очила в посочения магазин и решило да заплати покупката си с карта, му било отказано. Посочил е, че по делото се установява, че макар отстъпката да е бил обявена на сайт на друг търговец "Интеркарт файнанс" АД, то предоставянето й е ангажимент и за "В. Б." ЕООД, предвид съществуващите между двамата търговци договорни отношения. От представения по делото Договор за участие в програма "GiftСard welcome" от 16.07.2014 г., съдът е установил, че "В. Б." ЕООД се е съгласил да бъде "партньор" на "Интеркарт файнанс" АД по програмата, като изрично в предмета на договора е посочено, че партньорът се задължава да предоставя отстъпки на своите клиенти при пазаруване на рамки за очила, стъкла за очила и слънчеви очила в неговите търговски обекти. Конкретният магазин, в който търговецът не е предоставил обещаната и обявена отстъпка в М. С. на ул. "С." ....., както и конкретния размер на отстъпката от 20 % за рамки, стъкла и слънчеви очила също е била двустранно договорена, видно от представеното по делото Приложение № 1 към договора, носещо подпис на лицата, представляващи страните по договора. При така установеното, след анализ на относимите разпоредби от ЗЗП, първоинстанционния съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, като в нея са посочени както правните, така и фактическите основания за издаването й. Съдът е счел, че при издаването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като тя е издадена в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Приел е, че в конкретния случай са осъществени елементите от фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Предмет на касационно обжалване са правните изводи на решаващия съд за липсата на основания по чл. 146 от АПК за отмяна на процесната заповед. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 с. з. задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането им. Съгласно чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП търговската практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Нелоялната търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да са налице кумулативно следните предпоставки: предлагане на стока или услуга, това предлагане да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга. В настоящия случай безспорно установено е, че на 01.04.2015 г. в оптика Vision express, стопанисвана от "В. Б." ЕООД и находяща се в М. С., гр. С., ул. "С." ..№..., търговецът не е предоставил на клиент 20 % отстъпка при плащане с GiftСard. Спорният въпрос по делото е била ли е дължима тази отстъпка. От представения по делото договор за участие в програма "GiftСard welcome" от 16.07.2014 г., е видно, че "В. Б." ЕООД се е съгласил да бъде "партньор" на "Интеркарт файнанс" АД по програмата. Видно от чл. I. 1 от договора, партньорът ("В. Б." ЕООД) се е задължил да предоставя отстъпки на своите клиенти при пазаруване на рамки за очила, стъкла за очила и слънчеви очила в негови търговски обекти с продуктите на Интеркарт с логото GiftСard, а съгласно чл. 2.1 от договора "Интеркарт файнанс" АД се е задължил да популяризира партньора посредством обявления, включително на своя уеб сайт. Договорът е сключен за срок от една година, съгласно чл. V. 9 от него. Не се спори, че информацията за отстъпка от 20 % за обект Vision express, с адреси на 12 магазина, между които и находящият се в М. С. гр. С., ул. "С." ..№..., е обявена на интернет сайта на "Интеркарт файнанс" АД. Спорният по делото въпрос договорена ли е била тази отстъпка между страните по договора, за да може да бъде публикувана на сайта на "Интеркарт файнанс" АД, предвид съдържанието на чл. 1.2 от договора и Приложение № 1 от него. Отговорът на този въпрос е от значение за преценка относно факта, дали отказът на служителя от оптиката да предостави на клиент 20 % отстъпка при плащане с GiftСard съставлява нелоялна търговска практика. Съгласно чл. I. 2 от договора, отстъпките ще бъдат уточнявани за всяка една промоционална кампания поотделно, в допълнително писмено споразумение между страните, като партньорът трябва да изпрати писмено известие до Интеркарт. Без такова предложените отстъпки няма да могат да бъдат включени в програмата. Всяко допълнително споразумение следва да съдържа размера на отстъпката, времевия обхват и всички други необходими параметри за провеждане на програмата. Отстъпките няма да превишават 20% от редовната продажна цена. Противно на възраженията на касационния жалбоподател, настоящият състав намира за правилен направения от първоинстанционния съд извод, че представеното по делото Приложение № 1 към договора съставлява изискуемото съгласно чл. I. 2 от него допълнително споразумение. В Приложението е посочен размерът на отстъпката (20%), конкретните продукти, за които ще бъде предоставяна (рамки, стъкла и слънчеви очила), както и адресите на обектите на възложителя, където ще бъде предоставяна тази отстъпка - т. е. необходимите параметри за провеждане на програмата. Приложението е подписано на 16.07.2014 г. от страните по договора, като предвид липсата на посочен конкретен ограничен времеви обхват, договорената в него промоционална кампания има действие за срока на действие на договора, т. е. до 16.07.2015 г. Предвид изложеното съдът намира, че отстъпката от 20 % е била договорена между "Интеркарт файнанс" АД и "В. Б." ЕООД, а непредоставянето й на клиент при плащане с GiftСard на 01.04.2015 г., в оптиката собственост на "В. Б." ЕООД, противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. Допълнителен извод в подкрепа на изложените съображения са и предприетите действия от "В. Б." ЕООД след стартиране на производството пред КЗП. Видно от приложеното становище от 27.04.2015 г. от управителя на оптиката собственост на "В. Б." ЕООД до КЗП и приложените към него доказателства, рекламацията на потребителката във връзка с покупката й е приета и удовлетворена от търговеца. В становището изрично е посочено, че цената на стоката е приведена в съответствие с условията и отстъпките при пазаруване с карти за отстъпка GiftСard, като на потребителя е възстановена сумата от 23, 80 лв., съставляваща 20% отстъпка от цената на закупените очила с диоптрични рамки. Договорената и публикувана отстъпка от 20% при плащане с GiftСard в обектите на "В. Б." ЕООД е повлияла на търговското решение на потребителите, стимулирайки ги да посетят магазин на конкретното дружество, от който да закупят желаната промоционална стока, което иначе не биха направили, т. е. налице е резултирана от промоцията съществена модификация в икономическото поведение на потребителите. Ето защо правилен е направеният от първоинстанционния съд извод за наличие на елементите на фактическия състав на чл. 68г, т. 1 от ЗЗП. Неоснователни са направените в касационната жалба възражения, за неотчетени от съда съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на акта. Видно от данните по делото, при извършената на 22.04.2015 г. проверка в стопанисвания от "В. Б." ЕООД търговски обект, на дружеството е представен екземпляр от жалбата на потребителя, като му е дадена възможност да представи писмено становище по нея. На 27.04.2015 г. от "В. Б." ЕООД са представени документи и е изразено писмено становище по жалбата. Неоснователно е и направеното от касационния жалбоподател възражение, че предвид изтеклия към момента на издаване на заповедта за прилагане на ПАМ срок на договора между него и "Интеркарт файнанс" АД, тя не съответства на целта на закона. Процесната ПАМ има двузначна функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Забраната формулирана в заповедта "да използва нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Преустановяването действието на договора не следва да се приема като лишаващо приложената ПАМ от предмет и правещо я несъответна на целта на закона, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. Предвид изложеното настоящият състав намира, че при правилно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,