Решение № 7174 от 30.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1191/2018 г.

Решение № 7174 от 30.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1191/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на О. П. срещу Решение № 624/20.12.2017 г. по адм. дело № 745/2017 по описа на Административен съд - П., с което е прогласена нищожността на негова Заповед № РД-10-1051/21.06.2017 г., с която е обявено класирането на участниците в проведен национален конкурс "Изработване на идеен проект, обемно-пространствена концепция и проект за изграждане на паметник - фигура в цял ръст на Е. Д.". Твърди се неправилност на съдебния акт, поради нарушение на материалният закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Иска се отмяната му. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - И. Л. Ч. и П. П. В. изразяват становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмен отговор и писмени бележки. Претендират се разноски Ответниците -К. Н. С., У. Т. С., И. А. И., Л. Е. Л., К. И. Я., К. М. Д. и К. С. Р. не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да прогласи нищожността на Заповед № РД-10-1051/21.06.2017 г. на кмета на О. П., съдебният състав на АС П. е приел от фактическа страна, че въз основа на предложение на кмета на община П. на л. 205-206, с Решение № 503/24.02.2017 г. Общински съвет П. е дал съгласие за поставяне на монументално-декоративен елемент - паметник на Е. Д., разположен в поземлен имот с идентификатор 56722.659.850 с начин на трайно ползване "Обществен селищен парк, градина" в град П., съгласно приложена графична част, и е възложил на кмета на общината да предприеме необходимите действия по реализация на проектната идея - изграждане на паметник на Е. Д., в т. ч. да проведе процедурите по чл. 57, ал. 5 във връзка с чл. 62, ал. 8 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 14, ал. 1, т. 13, б. "в" от Закона за културното наследство (ЗКН). Във връзка с решението кметът на общината е изготвил обява за провеждане на национален конкурс. П. делото на л. 12-14 и на л. 47-49 съответно са приложени два екземпляра на изготвената обява, в които съдът е установил различия по отношение някои от параметрите на т. 7 от обявата. В приложения на л. 12-14 от делото екземпляр на обявата в частта: "Всеки участник представя..." е разписано - по б.б. -ситуация на паметника - М 1:20, по б.в. -пластичен макет- М 1: 10, докато в приложения на л. 47-49 от делото екземпляр на обявата в частта: "Всеки участник представя..." е разписано - по б.б. -ситуация на паметника - М 1:20, по б.в. -пластичен макет- М 1: 20. Предмет на конкурса е изработването на идеен проект, обемно-пространствена концепция и проект за изграждане на паметник-фигура в цял ръст на Е. Д.. В обявата е посочено, че конкурсът е открит, таен и едноетапен. Жури ще номинира и награди два конкурсни проекта. Конкретните изисквания към участниците и изискуемите документи подробно са описани в обявата. Обявена е първа награда в размер на две хиляди лева и възлагане изпълнение на проекта на получилия първа награда. И хиляда лева за получилия втора награда. Финансовите параметри за изпълнение и монтаж на паметника са 36 хиляди лева, от които е и наградният фонд. О. П. осигурява материала за изработване на паметника - бронз. При сключване на договора за изпълнение авторът, спечелил първа награда, получава авансово плащане в размер на 30 % от сумата на проекта. При изпълнение на проекта от глина в М 1:1 се провежда второ журиране на проекта и авторът получава следващите 40 % от сумата. След приключване монтажа на паметника-последните 30%. В обявата са разписани и конкретните срокове за първо и второ журиране, изработване на фигурата от глина и бронз и монтаж на паметника. Обявата със съдържание, идентично с това на публикуваната на 21.03.2017 г. във вестник "Монитор", като обявата и други документи са били изпратени на 17.03.2017 г. и на Съюза на българските художници, за да бъдат публикувани и на информационния сайт на съюза. Видно от обявата /т.12/, финансовите параметри за изпълнение и монтаж на паметника са 36000 лева, от които е и наградният фонд. О. П. осигурява материала за изработване на паметника - бронз. Видно от предложението на и. д. кмета на общината до ОбС в дарителска сметка на общината са постъпили 36000 лева, прогнозната стойност на паметника е 50000 лева, като в тази стойност влиза и стойността на материала за изграждане на паметника, като Министерството на отбрана е дарило за паметника 3 тона гилзи на стойност 15000 лева. За участие в конкурса са подадени седем броя комплекта документи, които с протоколи са предадени от Началник сектор ЦАО на Началник отдел "Култура" при община П.. Издадена е Заповед № РД-10-892/30.05.2017 г., с която кметът на община П. е назначил комисия и е определил поименно състава й, която да отвори пликовете с имената на участниците в конкурса, да оцени и класира постъпилите идейни и обемно-пространствени концепции и проекти за изграждане на паметник-фигура в цял ръст на Е. Д.. На 1.06.2017 г. комисията за оценка и класиране на предложенията е провела заседание и е изготвила протокол. Отразено е в обстоятелствената част на протокола, че при направения първоначален подбор категорично и с единодушие са отпаднали от обсъждане проектите с вх...дящи номера ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4, като Комисията е решила да се разгледат проекти с номера ОК-94-00-5, ОК-94-00-6, ОК-94-00-7. За проект с вх. № ОК-94-00-5 Комисията е гласувала с два гласа "за" и седем "против" същият да участва в класирането, тъй като отговаря на посочените изисквания в т. 5 от обявата и отразява физическата прилика с Е. Д. като стойка в цял ръст, но главата няма визуална прилика с лицето на Е. Д.. При разглеждането на проект № ОК-94-00-7 е установено, че не отговаря на финансовите изисквания на конкурса, като надвишава лимита на определения в обявата бюджет и по тази причина е недопустимо по-нататъшното му участие в класирането. При разглеждането на проект № ОК-94-00-6 Комисията единодушно е решила, че портретният образ е най-близо до действителния образ на Е. Д., но фигурата в цял ръст повече се доближава до образа на рок изпълнител, като в тази връзка представителите на СБХ-С. са направили препоръки пластичният макет на фигурата в цял ръст да се промени-да бъде на по-нисък постамент и да се преработят краката и цялата стойка на фигурата. Предложението на представителите на СБХ-С. е било проектът да бъде класиран на второ място, но след гласуване с три гласа "за" и шест "против", предложението не е прието. След разисквания, които не са отразени в протокола Комисията е решила да не присъди първо място и като единствено приемливо предложение оценила проект № ОК-94-00-6, но след изпълнение на направените препоръки. След това са били отворени пликовете с имената на допуснатите три проекта. Въз основа на протокола от работата на Комисията, кметът на община П. е издал Заповед № РД-10-1051/21.06.2017 г., с която е обявил класиране на участниците, както следва: първо място и първа награда не се присъждат, второ място и втора награда-проект № ОК-94-00-6 с автор К. С. и трето място проект № ОК-94-00-5. Със същата заповед по пункт II са отстранени от участие проекти с номера ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4 и ОК-94-00-7, като са посочени следните мотиви за отстраняване- проекти № № ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4 не отговарят на изискванията на конкурсната програма-пластичните макети и портрети нямат прилика с личността на Е. Д., проект ОК-94-00-7 надвишава обявения финансов ресурс. П. пункт III е разпоредено да се сключи договор за изпълнение на паметник-фигура в цял ръст на Е. Д. с класирания на второ място участник, при изпълнение на конкурсните условия и направените предложения от участника при финансова рамка в размер на 33 хиляди лева, платими на няколко пъти според отразеното в този пункт на заповедта. Тази заповед - № РД-10-1051/21.06.2017 г. е предмет на оспорване в съдебното производство. Въз основа на пункт III, между община П. и К. С. е сключен договор от 22.06.2017 г. за изработка на паметник на Е. Д. в цял ръст, разположен в централната градска част на гр. П. - северно от Големия фонтан, в зелената площ, съгласно схема за разположение и скица с подземен кадастър, неразделна част от договора. Със следваща своя заповед № РД-10-1500/7.09.2017 г. кметът на община П. е назначил комисия и е определил поименно състава й, която да проведе второ журиране във връзка с изпълнен проект на паметник на Е. Д. от глина в М1:1. На 11.09.2017 г. определената с тази заповед Комисия е провела второ журиране на проекта за паметник на Е. Д. от глина в М 1:1 и е направила оценка на проекта, като в работата на Комисията участие не е взел единствено Е. Д.-син. При второто журиране е направено предложение за изработване на нов постамент, яката на ризата да бъде по-висока, да се коригира една пропорция на коляното с 5 см., гърдите малко повече да изпъкват. Извършени са обсъждания и с направените забележки проектът е приет като цяло. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АС - П. е приел, че оспорената заповед е постановена при липса на правно основание за издаването и, което възпрепятства възможността на съда да извърши проверка както на компетентността на издалия заповедта орган, така и на процедурата, по която се е развило административното производство, който съществен порок е основание за прогласяване нищожността му. На следващо място, съдът подчертава, че дори в конкретния случай административният орган да е създал свои правила за провеждане на конкурса, разписани в обявата за провеждането му, част от тези правила са вътрешно противоречиви и не са спазени при провеждането на конкурса, което е довело до постановяването на незаконосъобразен акт. Процесния извод съдът е мотивирал с доказателствата, събрани по делото, като на л. 12-14 и на л. 47-49 са приложени два различни екземпляра на изготвената обява за провеждане на конкурса, съдържащи различни изисквания по отношение някои от параметрите на т. 7 от обявата, което от своя страна е довело до поставяне на различни условия относно едно и също изискване спрямо участниците и макар, обстоятелството да не е станало основание за отстраняване на някой от участниците, това е довело до неравнопоставеност още в самото начало на провеждане на конкурса. Съставът на АС П. е съобразил и факта, че в обявата е посочено, че конкурсът е открит, таен и едноетапен. Условието едноетапен е разтълкувано в смисъл, че назначената със Заповед № РД-10-892/30.05.2017 г. комисия е следвало на своето заседание да разгледа всички представени проекти и придружаващите ги документи, да ги оцени и да ги класира, респективно отстрани и да избере изпълнител, който напълно съответства на обявените конкурсни условия/правила, без забележки, без възможност за преработване или доработване на приетите проекти, респективно ако не е имало такъв проект, който напълно при това първо оценяване да отговаря на всички заложени от възложителя критерии-да прекрати процедурата. И с това същата да бъде финализирана. Вместо това, от една страна, в т. 12 от обявата е предвидено "второ журиране"- до 10 септември, целта на което не е разписана в обявата, при вече избран изпълнител, който се предполага да отговаря на изискванията на възложителя, и не става ясно какво ще оценява. Така формулираните правила съдът е приел за вътрешно-противоречиви и негодни да обосноват законосъобразното провеждане на конкурсна процедура. В допълнение, АС П. е мотивирал извода си и с факта, че за участие в конкурса са подадени седем броя комплекта документи и макети в съответните мащаби, като на 1.06.2017 г. комисията за оценка и класиране на предложенията е провела заседание и е изготвила протокол, приложен на л. 86-87 от първоинстанционното дело. Отразено е в обстоятелствената част на протокола, че при направения първоначален подбор категорично и с единодушие са отпаднали от обсъждане проектите с входящи номера ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4, като в протокола не са посочени мотиви защо е взето това решение, но в оспорената заповед вече е посочено, че не отговарят на изискванията на конкурсната програма-пластичните макети и портрети нямат прилика с личността на Е. Д., чийто паметник е предмет на конкурса. Същевременно, при разглеждането на проект № ОК-94-00-6, на който е възложено изработването на проекта, Комисията единодушно е решила, че портретният образ е най-близо до действителния образ на Е. Д., но фигурата в цял ръст повече се доближава до образа на рок изпълнител, като в тази връзка представителите на СБХ-С. са направили препоръки пластичният макет на фигурата в цял ръст да се промени-да бъде на по-нисък постамент и да се преработят краката и цялата стойка на фигурата. След разисквания, които не са отразени в протокола, Комисията е решила да не присъди първо място и като единствено приемливо предложение е оценила проект № ОК-94-00-6, но след изпълнение на направените препоръки. Впоследствие, при така нар. "второ журиране" е направено предложение за изработване на нов постамент, яката на ризата да бъде по-висока, да се коригира една пропорция на коляното с 5 см., гърдите малко повече да изпъкват. Извършени са обсъждания и с направените забележки проектът е приет като цяло. Въз основа на изложеното, първоинстанционният съда е направил извод, че и избраният за изпълнение проект с № ОК-94-00-6 при първоначалното си представяне, преди отправените препоръки, не е съответствал изцяло на изискванията на възложителя и на "творческите виждания" на определената комисия за избор, но е бил допуснат до класиране с препоръки за извършване на промени с оглед дадените препоръки. Такива препоръки и възможност за "поправяне" на несъответствията не са дадени обаче на останалите проекти- ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4, които директно са били отстранени от по-нататъшно участие. Друго нарушение във връзка с обявените правила от възложителя съдът констатира по отношение т. 10 - награден фонд. Описано е, че за първа награда ще бъдат предоставени 2 хиляди лева и възлагане на изпълнение на проекта, а за втора награда - хиляда лева. Видно е от оспорената заповед, че първа награда и първо място не са присъдени, присъдена е втора награда и второ място и е възложено изпълнението на проекта на класирания на второ място кандидат. Според съда този факт също противоречи на предварително обявените правила на конкурса. Като наместо това е следвало, при липса на присъдени първа награда и първо място, да не се възлага изпълнение на проекта, тъй като това не е предвидено съгласно условията на конкурса. Съдът е обосновал и допуснато нарушение, изразяващо се в неяснота във връзка с финансовите параметри за изпълнение и монтаж на паметника, които съгласно обявата за провеждане на конкурса са 36 хиляди лева, от които е и наградният фонд. Разписано е в обявата по т. 12, че О. П. осигурява материала за изработване на паметника - бронз. Не е идентично обаче с обявата предложението на и. д. кмета на общината до ОбС, от което се установява, че в дарителска сметка на общината са постъпили 36000 лева, прогнозната стойност на паметника е 50000 лева, като в тази стойност влиза и стойността на материала за изграждането на паметника, като Министерство на отбрана е дарило за паметника 3 тона гилзи на стойност 15000 лева. На последно място, първоинстанционният състав на съда е приел, че конкурсът за изработване на идеен проект, обемно-пространствена концепция и проект за изграждане на паметник-фигура в цял ръст на Е. Д., е следвало да бъде проведен по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП), в съответствие с чл. 18, ал. 1, т. 18 ЗОП и чл. 20, ал. 1, т. 5 ЗОП. Така постановеното решение е частично недопустимо. Първоинстанционното производство е образувано по жалба на И. Л. Ч. и П. П. В. против Заповед № РД-10-1051/21.06.2017 г. на кмета на О. П.. От представените по делото доказателства се установява, че заявлението за участие в конкурса вх. № ОК-94-00-7/24.04.2017 г. е подадено от И. Л. Ч., а П. П. В. е чл. на проектантския му колектив. Ето защо правен интерес от оспорване на процесната заповед има единствено И. Л. Ч.. Обстоятелството, че П. П. В. чл. на проектантския екип на Чолаков не го прави участник в конкурса и не обосновава наличието на личен и пряк правен интерес от обжалване на процесната заповед. Ето защо като е разгледал по същество жалбата на ненадлежна страна, първоинстанционният съд е постановил недопустим съдебен акт в тази му част, който следва да бъде обезсилен, а производството по делото прекратено по отношение на П. П. В.. Решението е неправилно в останалата му част. От представените по делото доказателства се установява, че събраните средства за изграждане на паметника на Е. Д. в размер на 36 000 лева са събрани чрез целева дарителска сметка на О. П., а материалът за изработване на паметника, е дарен от Министерство на отбраната. В съответствие с чл. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), публичните финанси са система за осигуряване и финансиране на публични блага и услуги, преразпределение и трансфериране на доходи и акумулиране на ресурси от бюджетните организации чрез приходи, помощи и дарения, реализация на финансови активи и поемане на дълг, като чл. 45, ал. 1, т. 1, б. "з" от с. з. предвижда, че общинския бюджет включва приходи от дарения. По смисъла на § 1, т. 28 ДР ЗПФ, "Помощи и дарения" са средствата от Европейския съюз и по други международни програми и договори, които се предоставят безвъзмездно по съответните бюджети и/или сметки за средства от Европейския съюз, както и всички други безвъзмездно предоставени на бюджетните организации средства, които не са глоби, санкции, неустойки или конфискувани активи. В съответствие с изложеното, предоставените чрез дарение финансови средства за изработване на паметника, представляват публични средства по смисъла на закона. Съгласно чл. 18, ал. 8 ЗОП, конкурс за проект е процедура, при която възложителят придобива основно в областите на градското и селищното устройство, архитектурата, инженеринговата дейност или на обработката на данни план или проект, избран от независимо жури въз основа на проведен конкурс със или без присъждане на награди. Конкурсът за проект може да бъде открит или ограничен. В процесния случай предмет на конкурса е "Изработване на идеен проект, обемно - пространствена концепция и проект за изграждане на паметник - фигура в цял ръст на Е. Д.", т. е. проект за изграждане на паметник, който не попада в областите на градското и селищното устройство, архитектурата, инженеринговата дейност или на обработката на данни, поради което не попада в приложното поле на тази разпоредба. По изложените съображения, изводите на първоинстанционния съд по отношение приложението на ЗОП, не съответстват на приложимия материален закон. Като правни основания за издаване на обжалваната заповед, са посочени чл. 44, ал. 2 и чл. 44, ал. 1, т. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). Съгласно посочените разпоредби, кметът на общината ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, като в изпълнение на правомощията си издава заповеди. В случая с решение № 503/24.02.2017 г. на Общински съвет П., е възложено на кмета на община П. да предприеме необходимите действия по реализация на проектната идея. Именно въз основа на това възлагане и в съответствие с посочените разпоредби на ЗМСМА, кметът на общината е одобрил конкурсните условия и е определил победителят в конкурса. По изложените съображения, изводите на първоинстанционния съд, че обжалваната заповед е нищожна тъй като липсва валидно правно основание за провеждане на конкурса, не съответстват на материалния закон. Действително липсва нормативна уредба по отношение на правилата за провеждане на конкурс с предмет като процесния, но с оглед факта, че се разходват публични средства, административният орган в рамките на възложеното му с цитираното решение на О. П. и предвидените правомощия в ЗМСМА, е взел решение да проведе конкурсна процедура по ред и при условия, определени в публикуваната обява за провеждане на национален конкурс с предмет: "Изработване на идеен проект, обемно - пространствена концепция и проект за изграждане на паметник - фигура в цял ръст на Е. Д.". Въз основа на изложеното, настоящият съдебен състав намира, че правилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваната заповед е административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК доколкото последната представлява изрично волеизявление на административен орган, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани. Ето защо твърденията на касатора, че отношенията между страните са граждански, не кореспондират на представените по делото доказателства и относимите материалноправни норми. Доводите на касатора за просрочие на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, са неоснователни, тъй като връчването на протокола на конкурсната комисия на 26.06.2016 г. на жалбоподателя Чолаков, не освобождава административния орган от задължението му да съобщи акта по реда на чл. 61 АПК. Обявяването на процесната заповед в интернет страницата на общината, не представлява валидно съобщаване тъй като по делото не са представени доказателства за наличие на предпоставките по чл. 61, ал. 3 АПК. По изложените съображения правилно първоинстанционният съд е приел, че жалбата на Чолаков е подадена в законоустановения срок, последният и удължен в съответствие с чл. 140, ал. 1 АПК, доколкото по делото не са представени доказателства за съобщаване на оспорваната заповед. По отношение на констатираните противоречия между представените обяви за провеждане на националния конкурс на л. 12-14 и л. 47-49 от първоинстанционното дело, относно разминаването в условията по т. 7, б. "в" в посочения мащаб на пластичния макет (в първата обява е посочен М 1:10, а във втората М 1:20) следва да се има предвид, че по делото не са представени доказателства участник да е бил отстранен заради установеното разминаване или да е бил оценен по различен начин по тази причина. С оглед изложеното, не се установява посоченото разминаване да е довело до неравнопоставеност на участниците в конкурса, в каквато насока са мотивите на първоинстанционния съд. Липсва и констатираното противоречие в условията на конкурса. В т. 3 "Вид на конкурса" от обявата, е посочено, че същият е открит, таен и едноетапен, като в т. 11 "Жури" е предвидено, че решението на журито е окончателно. Така нареченото второ журиране се извършва вече при изпълнение на проекта от глина в М 1:1, след като приключи процедурата по избор на проект, което е изрично отразено в същата точка и съответства на сроковете посочени в т. 12. Т. е. установява се, че конкурсът е проведен на един етап. Мотивите поради които не са допуснати до участие в конкурса част от представените проекти са, че пластичните макети и портрети нямат прилика с личността на Е. Д.. Видно от протокола на комисията от 11.09.2017 г. при т. нар. второ журиране, по отношение на избрания проект са направени няколко препоръки - относно постамента върху който да бъде монтиран паметника, височината на яката и други детайли. Не е имало забележки относно приликата с личността, поради което изводите на съда, че спечелилият участник е следвало също да бъде отстранен, не кореспондират с фактите по делото. При положение, че в конкурсните условия няма забрана в случай, когато не се присъди първа награда, да се сключи договор с автора спечелил втора награда, няма пречка такъв да бъде сключен, още повече, че на практика в такава хипотеза втората награда става първа. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение следва да бъде обезсилено в частта, в която е отменена Заповед № РД-10-1051/21.06.2017 г. на кмета на О. П. по жалба на П. П. В., а производството по делото прекратено в тази му част, а в останалата част следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отхвърли подадената жалба от И. Л. Ч.. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. второ и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение