Решение № 13111 от 4.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9336/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда , срещу Решение 1385/17.07.2024 г. на Административен съд Сливен, по адм. дело 456/2023 г. С обжалваното решение съдът отменя решение от 11.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, сключен с ДЗЗД Мап тех , за нарушение чл. 116, ал. 1, т. 3, от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г.; Наредбата за посочване на нередности), осъществена чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока на изпълнение. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения за това, че е налице нарушението по чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока на изпълнение. Счита за неправилни изводите на съда, че пандемията от COVID -19 е била непредвидима, предвид че процесният договор за изпълнение е сключен на 31.03.2020 г., т.е. след като в Р. България е обявено извънредно положение във връзка с пандемията с решения на Министерския съвет за периода от 13.03.2020 г. до 31.03.2022 г., както и че договорите за инженеринг, забавянето, по които се е отразило на изпълнението на процесния, също са сключени при вече обявено извънредно положение. Обосновава, че при съобразяване на целите на Директива 2014/24, установените по случая факти и понятието за нередност по смисъла на т. 36 от регламент (ЕС) 1303/2013 г., са налице всички елементи от фактическия състав на сочената нередност. Нарушението на националното право относно обществените поръчки е доказано и правилно квалифицирано, поради което за него законосъобразно е определена финансова корекция, а обратният извод на съда е необоснован. Касаторът оспорва като прекомерно присъденото в полза на ВиК Сливен ООД възнаграждение за адвокат и счита, че в тази част съдебното решение не е съобразено с решенията на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дела С-427/16 и С-428/16 и това по С-438 от 25.01.2024 г. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и отхвърляне на първоначалната жалба. Претендира разноски за двете инстанции. Касационният жалбоподател се представлява от процесуален представител Й. Тодоров. Ответникът по касационната жалба РУО на Оперативна програма Околна среда , в писмен отговор изразява подробно становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на възнаграждение за адвокат, съгласно представен списък и доказателства. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. В. Кунчева. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение от 11.12.2023 г. на РУО на Оперативна програма Околна среда , с което на ВиК Сливен ООД е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, сключен с ДЗЗД Мап Тек за нарушение чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. ВиК Сливен ООД е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 Регламент (ЕС) 1303/2013 по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-82 от 24.09.2019 г. за изпълнението на проект Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителна и канализационна инфраструктура в агломерации с население над 10 00 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособена територия на ВиК Сливен ООД , финансиран по процедура BG16М10Р002-1,016 Изграждане на ВиК инфрастуктура . На 14.10.2019 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Разширяване на системата СКАДА и изграждане и внедряване на GIS система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/ гломерация Нова Загора за изпълнение на горепосочения проект. На 31.03.2020 г. е сключен Договор 4 с изпълнител ДЗЗД Мап Тек с предмет Разширяване на системата СКАДА, изграждане и внедряване на GIS система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/ Агломерация Нова Загора на стойност 3 083 430 лв. без данък добавена стойност. Изпълнението по договора включва селдните дейности: 1) изграждане и внедряване на GIS система за ВС/Агломерация Сливен и ВС/ Агломерация Нова Загора; 2) Разширяване на системата СКАДА, за ВС/Агломерация Сливен и ВС/ Агломерация Нова Загора и 3) гаранционна поддръжка на софтуерните продукти, системите и доставеното оборудване, в рамките на 24-месечен срок, считано от датата на приемането им с приемо-предавателен протокол. Срокът на договора е до 34 календарни месеца след подписването на договора, но не по-късно от м. 12.2022 година. Срокът за дейност 1 е 12 месеца от получаването на възлагателно писмо за стартиране на изпълнението, но не по-късно от м. 12.2022 година; за дейност 2 е до 34 месеца от получаването на възлагателно писмо за стартиране на изпълнението, но не по-късно от м. 12.2022 година. На 03.01.2023 г. между ВиК Сливен ООД и ДЗЗД Мап Тек е сключено допълнително споразумение, с което на основание чл. 116, ал.1, т.3 ЗОП страните без да изменят предмета на договора променят срока на действието му като за всички дейности е посочен срок за изпълнение не по-късно от 31.10.2023 г. На 10.01.2023 г. между ВиК Сливен ООД и ДЗЗД Мап Тек е сключено допълнително споразумение, с което на основание чл. 116, ал.1, т.3 ЗОП страните без да изменят предмета на договора променят срока на действието му като за всички дейности е посочен срок за изпълнение не по-късно от 01.12.2023 г. На 07.11.2023 г. бенефициерът е уведомен за установена нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП във връзка със сключените допълнителни споразумения по договора от 31.03.2020 между ВиК Сливен ООД и ДЗЗД Мап Тек и предстоящо определяне на финансова корекция за него. На бенефициера е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в двуседмичен срок. На 17.11.2023 г. бенефициерът представя възражение. На 11.12.2023 г. е издадено оспореното пред първоинстанционния решение, с което на ВиК Сливен ООД е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД Мап Тек за нередност, съставляваща нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. РУО обосновава извода си за наличие на незаконосъобразно изменение на договора, тъй като не са представени доказателства за наличието на непредвидими обстоятелства наложили изменението на срока на договора, а последното е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на заинтересованите по поръчката, но неучаствали икономически оператори. Счита, че това изменение представлява ново условие, което ако е било част от процедурата по възлагане би могло да привлече нови участници и/или приемане на оферта, различна от приетата и така обосновава нарушение на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, което определя като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и определя за нея финансова корекция в размер от 25 % от допустимите разходи по договора. По делото е представена Заповед РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт главен директор на дирекция Оперативна програма Околна среда в МОСВ Г. С., е определен за ръководител на УО на Оперативна програма Околна среда 2014-2020. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ. Съдът приема за безспорно, че ВиК Сливен ООД има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) 1303/2013, който участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно може да бъде субект на нередност, съгласно т. 36 от същата разпоредба. Въз основа на анализ на относимите разпоредби от ЗОП и установените по делото факти, включително сложния предмет на процесния договор и обвързаността на неговото изпълнение с приключване на дейностите по Договор за инженеринг 7 /22.10.2020 и Договор за инженеринг 8/22.10.2020 г. съдът приема, че в случая не е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, чрез което да е въведено условие, което ако е било предварително известно на заинтересованите икономически оператори, то да би привлекло повече и/или различни такива и/или по-добра оферта от избраната, поради което приема, че не е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т.3 ЗОП. Съдът приема, че РУО не е доказал, че обстоятелствата наложили изменението на договора чрез спорните допълнителни споразумения са поради обстоятелства, които бенефициерът при полагане на дължимата грижа е могъл да предвиди. Напротив съдът заключава, че от събраните по делото доказателства се налага обратния извод, че при полагане на дължимата грижа бенефициерът не би могъл да предвиди, как ще се отрази световната пандемия на веригите на доставки на специфично технологично оборудване за ВиК сектора, липсата на персонал и невазможността за приключване на СМР в срок и как това ще се отрази на вече сключените договори за инженеринг, включително до каква забава на изпълнението при тях ще се стигне и как последното ще повлияе и на срока за изпълнение на процесния договор, поради невъзможността последният да бъде изпълнен преди приключването на изпълнението на договорите за инженеринг. По изложените съображения съдът приема, че няма нарушение на правилата за изменение на договора за обществена поръчка, поради което липсва елемент от фактическия състава на нередността и съответно няма основание за определяне на финансова корекция. Така мотивиран, съдът достига до краен извод, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен, поради което го отменя и осъжда МОСВ за разноски в размер на 35 372 лв. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря. Съдът правилно установява, че органът е спазил изискванията на специалния закон при издаване на решението си, като бенефициерът е надлежно уведомен за констатациите на органа, установените от него факти и правните му изводи, и му е осигурена възможност да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. С оглед формирания извод за нарушение на норми от Закона за обществените поръчки, органът е установил и обсъдил в мотивите на решението си всички относими факти и обстоятелства. Доколко правният извод на органа за нарушение, осъществяващо състава на нередност, е правилен, е въпрос на съответствие на решението с материалния закон. Споделя се и изводът на съда за липса на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Съгласно горепосочената разпоредба: Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: т.3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение. Правилен е изводът на съда, а и той съответства на приетото по делото заключение на съдебно-строителната експертиза, че дейностите по процесния Договор 4 от 31.03.2020 г. не могат да бъда извършени преди приключването на всички дейности по Договор 7/22.10.2020 г. и Договор 8/22.10.2020 г., както и че забавата на изпълнението на последните два договора е обусловена от пандемията COVID-19, довела до непредвидим недостиг на стоки и персонал, нарушени вериги на доставки и невъзможност дейностите по договорените строително-монтажни работи да започнат по първоначално предвидените графици, поради липса на доставки в уговорените срокове и непредвидим недостиг на работници. Неоснователен е доводът на касатора, че след като процесния договор е сключен след решението на Министерския съвет (МС) за обявяване на извънредно положение по повод пандемията COVID-19 на територията на цялата страна, то бенефициерът не може да се позове на непредвидимо обстоятелство във връзка с нея. Правилен е изводът на съда, че административният орган не е доказал, че сочените от бенефициера последици от пандемията са били предвидими. Обстоятелството, че процесният договор е сключен след решението на (МС) за обявяване на извънредно положение по повод пандемията COVID-19 не прави предвидими последиците от последната. В решението на МС няма данни, че се предвижда недостиг на стоки в страната, още по-малко на специфични такива, необходими за ВиК сектора, няма данни нито за нарушаване на веригите на доставки на стоки в световен мащаб, нито се предвижда какъв ще е мащабът на заразените лица, колко от тях ще бъдат от заетите в строителния бранш и за какъв период от време ще са нетрудоспособни. Пандемията представлява всеобхватна трансгранична заплаха за здравето на хората, но засяга не само здравето на отделните хора, а и обществото като цяло и икономическите процеси на засегнатите територии. Как тази всеобхватна заплаха се отразява на икономиката на една държава зависи от степента и наличността на технически капацитет, бюджетни и човешки ресурси и структури в областта на разрешаването на кризи, които са различни за всяка държава. Освен това посочените ресурси в условията на пандемия са насочени преди всичко към опазване здравето на населението, а не към осигуряване на други обществено-икономически нужди, в частност по текущи търговски договори. Посоченото прави непредвидими както мащабите на последиците от възникналата пандемия, така и икономически сфери и отделни субекти, които са засегнати от нея. Налага се извод, че съдът правилно е преценил последиците, довели до забава в изпълнението на Договор 7/22.10.2020 г. и Договор 8/22.10.2020 г., като непредвидими при полагане на дължимата грижа, а поради обвързаността им с изпълнението на процесния договор непредвидима е била необходимостта от изменение на неговия срок за изпълнение. С оглед изложеното може да се заключи, че предпоставките чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП за изменение на договорите са били налице, поради което изводът на органа за липсата им е незаконосъобразен. Липсва нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка, което да съставлява нередност, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция. Като е достигнал до същия извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което съответства на материалния закон и доказателствата по делото. По касационната жалба в частта ѝ относно разноските. С обжалваното решение съдът е присъдил в полза на ВиК Сливен разноски в размер от 35 372 лв., от които 1700 лв за държавна такса, 896 разноски за вещо лице и 32 776 лв. възнаграждение за адвокат. Обсъдил е възражението на процесуалния представител на РУО за прекомерност на договореното възнаграждение за адвокат, като го е счел за неоснователно. Счел е възнаграждението за справедливо и съответно на фактическата и правна сложност на делото, и пропорционално на извършена правна защита. Изводът на съда е правилен и съответен на доказателствата по делото и закона. Искането от страна на ВиК Сливен ООД за присъждането на разноски е направено своевременно, придружено е от списък и доказателства за реалното им извършване. Правилно съдът преценява като неоснователно възражението за прекомерност на възнаграждението за адвокат. Спорът по делото се характеризира с относителна фактическа и правна сложност, тъй като оспореният акт е със значителна материална стойност, за разрешаването му са необходими знания както по приложимото национално, така и европейското право, а от фактическа страна следва да се прецени взаимовръзката на три договора за обществена поръчка с различен предмет, както и отношението им към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и определената финансова корекция. По делото са проведени четири открити съдебни заседания и е събран и обсъден значителен по обем доказателствен материал, включително заключение на вещо лице, дружеството-жалбоподател е било представлявано от адвокат, който активно е участвал в заседанията. Може да се заключи, че присъденото възнаграждение за адвокат в размер от 32 776 лв. е съответно на фактическата и правна сложност на делото и тълкуването, дадено в решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело С-438/22, пропорционалното е материалния интерес по делото и осъществената правна защита. С оглед посоченото, касационната жалба и в тази част е неоснователна, а оспореното решение правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора за тази инстанция, разноски се дължат на ответника по касация. Последният е направил своевременно искане за тяхното присъждане в заседанието на 08.10.2024 г. и е представил списък и доказателствата за реалното им извършване. Претендират се разноски за възнаграждение за адвокат в размер на 32 776 лв. Касаторът отново е направил възражение за прекомерност на възнаграждението за адвокат като е посочел, че същото е изчислено на минимума по Наредбата за адвокатските възнаграждения, но все пак иска да бъдат съобразено и решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело С-438/22. Следва да бъде посочено на първо място, че възражението за прекомерност следва да е надлежно мотивирано и второ - намаляването на сторените разноски е изключение, а не правило, като прекомерността подлежи на общо доказване от страна на възразяващия. Твърде общият мотив, че възнаграждението, макар и съобразено с минимума по Наредбата, не е съобразено с решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22 не дава възможност на съда да разбере конкретния мотив на касатора, който обосновава прекомерността, а доказателства за последната въобще няма. Следва са се има предвид, че с решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 СЕС предоставя на националния съд възможността да прецени дали са допустими минимални прагове за цена на услуги, определени от орган на сдружение на предприятия, които предоставят тази услуга и имат антиконкурентен интерес, т.е. да формулира изключения от принципната забрана по член 101 ДФЕС, като прецени икономическия и правния контекст, в който тези прагове са приети, дали същите те са обосновани от преследването на една или повече легитимни цели от общ интерес, които сами по себе си нямат антиконкурентен характер, дали с конкретните средства, които се използват за постигането на тези цели, са действително необходими за постигането им и дали с тях не се премахва изцяло конкуренцията. Според изложените мотиви приетата от Висшия адвокатски съвет като съсловна организация Наредба 1/09.01.2004 г. относно задължителните минимални размери на адвокатските възнаграждения, е равнозначна на хоризонтално определяне на задължителни минимални тарифи, което действие е забранено от член 101, параграф 1 ДФЕС, защитаващ свободата на конкуренция и имащ директен ефект в отношенията между частноправните субекти и пораждащ правни последици за тях. В този смисъл, според указанието на СЕС по дело С-438/22 съдът следва да преценява във всеки конкретен случай релевантните обстоятелства, характеризиращи случая, както и икономическият и правен контекст, в който той се вписва. Преследваната легитимна цел е да се осигури качеството на предоставяните от адвокатите услуги като едновременно с това се осигури достойно заплащане на адвокатския труд при отчитане на извършената работа, сложността на казуса и други характеристики, без да се нарушава конкуренция. В конкретният случай претендираното възнаграждение за адвокат не е прекомерно с оглед значителния материален интерес по делото (финансовата корекция е 25% от договора на стойност 3 083 430 лв), фактическата и правна сложност на спорното производство и произхождащите от това обстоятелство продължителност на делото и действително участие на процесуалния представител, обсъдени по-горе. Установява се от приложените по делото писмени доказателства, че процесуалният представител на ответника активно участва в производството, изготвил е подробен отговор по касационната жалба и е взел лично и активно участие в съдебното заседание. Логично и житейски обосновано едно търговско дружество да защитава интереса си като наеме висококвалифициран, компетентен и съответно оценен адвокат. Поради всичко изложено, съдът намира претендираната от ответника сума съответна на фактическата и правна сложност на делото и тълкуването, дадено в решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело С-438/22, пропорционална на материалния интерес по делото и осъществената правна защита. С оглед изложеното и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, разноските следва да бъдат възложени в тежест на Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения в първоинстанционното производство акт в пълен размер. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение