Решение № 5255 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1330/2021 г.

Решение № 5255 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1330/2021 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, в редакцията на закона в сила от 01.01.2019 г. /изм. и доп. ДВ, бр. 77 от 2018 г. /. Образувано е по касационна жалба на "Джортани"ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. П., подадена чрез упълномощен адв. Д., против решение № 1118 от 02.11.2020 г., постановено от Административен съд С. - област, по адм. д. № 512/2020 г. С касационната жалба и в писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и твърди, че от него погрешно е прието, че не са налице нарушения на производствените правила, относно използването на документи, които не са годни доказателствени средства – два броя констативни протоколи от 28.02.2019 г. и от 15.07.2019 г, съставени от нотариус, както и на разпечатки от интернет. Изразява становище, че в настоящия случай не е налице идентичност относно продуктовия пазар, на който оперират "Фарма Вет"ООД и "Джортани"ЕООД, като за определянето му е следвало да се прегледа внимателно пазара на биоциди в България и да се установят предлаганите продукти. Сочи, че "Фарма Вет"ООД използва марката си единствено сред потребители, които се занимават професионално с биоциди, ветеринари и др., поради което съществува минимален шанс за объркване, тъй като тези специалисти проявяват висока степен на внимание при използване и предлагане на продуктите. Счита, че при сравнение на двата продукта е видно, че етикетите им са коренно различни – "Проектомин" се изписва с червени букви на жълт фон, докато "Ектомин" се изписва с черни букви на жълто-зелен фон. Заявява, че се касае за продукт, който се закупува в точно определен момент и само при необходимост, не е част от ежедневните нужди на потребителите и обикновено е консултиран от специалист или от работещите във ветеринарните аптеки. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, а при условията на евентуалност намаляване на размера на наложената имуществена санкция. Прави искане за присъждане на разноски в касационното производство като представя списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - "Фарма Вет"ООД със седалище и адрес на управление в гр. Ш., оспорва касационната жалба с писмен отговор, подаден чрез упълномощен адв. Т., който развива подробни аргументи за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, като правилно и законосъобразно постановено. В съдебно заседание упълномощеният адв. Т. пледира за отхвърляне на касационната жалба, тъй като в нея по същество са преповторени всички аргументи, които са били надлежно разгледани от АССО и са били обсъдени и отхвърлени от първоинстанционния съд. Сочи, че касаторът вече е бил санкциониран за нарушение на същата марка на "Фарма Вет"ООД непосредствено в предхождащ период, но вместо да преустанови своите действия на нелоялна конкуренция, същият е започнал да използва вариация на нов имитиращ знак, с който нарушава правата върху същата регистрирана и наложена марка. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно съдът е преценил с оглед доказателствата по делото, че в конкретния случай са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, осъществено от "Джортани" ЕООД чрез използване на марката "Про Ектомин", близка до тази на "Ектомин", произвеждана и предлагана на пазара от "Фарма Вет", което може да увреди конкурентите, както и че имитираната марка "Ектомин" е наложена на пазара преди използването на имитиращата марка "Про Ектомин". Според участващия по делото прокурор съдът е направил обосновани изводи за прилагане на хипотезата на т. 18. 2, пр. 3 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, тъй като нарушителят има сходни прояви в миналото и предвид събраните доказателства за извършени предходни нарушения от страна на "Джортани" ЕООД, правилно КЗК е приела, че е налице тежко нарушение, както и потенциална опасност от увреждане интересите на конкурент. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена в преклузивния 14 - дневен срок, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, за която съдебното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1118 от 02.11.2020 г. е постановен следния диспозитив: ОТМЕНЯ решение № 310 от 30.04.2020 г. по преписка КЗК/863/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с което за установено ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Джортани" ЕООД е наложена имуществена санкция на дружеството в размер над 8% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2018 година, равняваща се на 10 160 лв - до постановеният с решението размер от 10 % равняващи се на 12 700 лв; ОСТАВЯ в сила решение № 310/30.04.2020 г. по преписка КЗК/863/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията в останалата част; ОСЪЖДА "Джортани" ЕООД да заплати на Комисия за защита на конкуренцията за разноски по делото 130 лв; ОСЪЖДА "Джортани" ЕООД, да заплати на"Фарма Вет" ООД разноски по делото в размер на 640 лв. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд С. – област е приел, че оспореният акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията на Комисията. Решението било обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържало визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая било извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните била осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. С оглед на това е счетено, че оспореното решение на КЗК е надлежно мотивирано като са обсъдени наведените от страните доводи, относими към извършеното проучване. Първостепенният съд е приел за установено, че са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК: 1) да е налице използване на марка или графично означение близка до тази на други лица по начин, който може да увреди конкурентите и 2) имитираната марка да е наложена на пазара преди използването на имитиращата марката. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че след сравнителен анализ на означенията, използвани от "Джортани"ЕООД и "Фарма Вет"ООД в процес на изпълнение на тяхната дейност е налице изключителна висока степен на сходство във фонетично и смислово отношение, което е в състояние да въведе потребителите в заблуждение относно производителя на процесния продукт. Прието е, че прибавянето на представката "Про" не променя основното значение на наименованието "Ектомин" и е възможно е да се възприеме от средния потребител, че това е продукт на същия предложител, но в модификация. Съдът е счел, че вероятността от объркване подлежи на комплексна оценка, която съдържа множество фактори, като: степен на сходство на знаците; степен на сходство на стоките; релевантни потребители; степен на внимание на релевантните потребители: търговски пътища за реализация; връзката, която потребителите могат да направят между no-ранната марка и по-късния знак. Приел е, че в случая степента на сходство на знаците е висока- "Ектомин" и "Про Ектомин", стоките са идентични, идентични са и релевантните потребители, както и търговските пътища за реализация. Безспорно било също, че от страна на "Джортани"ЕООД е търсено приближаване до марката на "Фарма Вет" ЕООД, с цел възползване от наложеното от "Фарма Вет" ООД реноме на пазара и реализиране на продажби на собствената продукция. Според съда били налице писмени доказателства - фискални бонове от 04.07.2019 г, чрез които е установена продажба на Про ектомин от ветеринарна аптека в гр. К., както и 26 брои фактури за продажби на продукт "Про Ектомин" от "Джортани" ЕООД на различни търговци, в периода 21.03.2019 г. до 16.09.2019. Поради това съдът е възприел като правилен извода на КЗК, че продуктовият пазар на двете дружества е един и същ, защото и двете спорещи предприятия предлагат на пазара инсектицидни продукти. По отношение на размера на имуществената санкция съдът е преценил, че квалификацията тежко нарушение е правилно определена от КЗК. Приел е, че Джортани проявява вече установено с влязло в сила решение № 12379/2018 г. по адм. д. № 406/2017 по описа на ВАС, потвърдено с решение № 8831 от 11.06.2019 г. на ВАС, антиконкурентно поведение и то по отношение именно на "Фарма Вет" ООД, с период датиращ от 2013 г до момента. Съдът е приел, че размерът на имуществената санкция следа да бъде определен на 8 % представляващи 10 160 лв., защото КЗК била направила неправилна преценка за наличието на хипотезата на т. 18. 2 предл. 3 от Методиката и е определила размер на санкцията при завишен размер от 10 %., поради което решението в частта над размера от 10 160 лв до определения от КЗК размер от 12 700 лв. е отменено. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, съдът установи, че обжалваният съдебен акт е валиден, допустим и съответстващ на материалния закон. Съдебното решение е правилно и при постановяването му не е допуснато нарушение, съставляващо касационно основание, което изисква неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първостепенният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото решаващият състав на Административен съд С. – област е изложил прецизни аргументи по повод на всяко едно от твърденията, развити в първоинстанционната жалба и е формулирал обосновани правни заключения. Нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Цитираната разпоредба обхваща специфичната хипотеза на имитация на фирмено наименование или търговска марка, или географско означение, които са способни да отличат един стопански субект от тези на неговите конкуренти. За да е налице нарушение е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: използване на фирма, марка или географско означение; това използване да се осъществява по начин, който може да увреди интересите на конкурентите. Нормата не е резултатна, което означава, че не изисква реализирането, респ. установяването на реално настъпило увреждане на конкурент. Достатъчно е само да съществува възможност за настъпването на такава. Текстът на чл. 35 ЗЗК изисква също имитираната марка да е наложена на пазара. В настоящия случая е установено, че "Фарма Вет" ООД осъществява дейност от 1995 г., като едни от най-продаваните продукти на дружеството са обозначени със словна марка "Ектомин" с рег. № 59344 заявена на 25.07.2005 г. и регистрирана на 18.05.2007 г. Процесният продукт "Ектомин" е бил пуснат на пазара от "Фарма Вет" ООД след получаване на разрешение № 0041-1/13.01.2006 г. от Министерство на здравеопазването, като от този момент дружеството го произвежда и продава непрекъснато на територията на цялата страна в разфасовки от 10 мл, 20 мл, 250 мл, 500 мл, 1 л. и 5 литра. Дружеството осъществява стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на ветеринарно-медицински и биоцидни препарати продукти от 2006 г. до настоящия момент на територията на страната, а продуктът "Ектомин" се предлага чрез фейсбук страница, електронен магазин, собствена ветеринарна аптека и чрез доставка до клиенти на територията на цялата страна. Посочените обстоятелства обективират дългосрочно използване на наименованието "Ектомин", с което искателят се е наложил на пазара и е в достатъчна степен разпознаваем за клиентите и отличим от останалите участници на съответния пазар. От значение е и установеното в производството пред КЗК, че на 25.07.2005 г. "Фарма Вет" ООД заявява за регистрация в Патентно ведомство на Република България словна марка "Ектомин" с номер на заявката № 2005080408 И за стоки и услуги от класове: 1 (химически продукти, предназначени за промишлеността, науката, селското стопанство, градинарството и горското стопанство) и 5 (фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати, дезинфектанти, препарати за унищожаване на вредни животни, фунгициди, хербициди) от Ницската класификация. Марката е регистрирана на 18.05.2007 г. с регистров № 00059344. със срок на действие на защитата до 25.07.2025. Въпреки че регистрацията на марката е ирелевантен факт за установяване наличието или липсата на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, за целите на настоящото производство следва да се отчете факта, че с предприемането на действия по защита на права на индустриална собственост с осъществяване на регистрацията на словната марка "Ектомин", то "Фарма Вет" ООД е положило усилия да се отличи като търговец и да стане разпознаваем от потребителите. От друга страна е вярно установено, че в процесния период "Джортани" ЕООД предлага на пазара продукти, обозначени със знак "Про Ектомин" от 28.02.2019 г. до постановяване на решението на КЗК, в разфасовки от 10 мл, 20 мл, 50 мл, 1 л, 5 л, 25 л и 50 литра, всички обозначени със знак "Про Ектомин"., което обстоятелство не се отрича от страна на касатора. Следва да се има предвид, че така е използвано наименованието на продукта на ответното дружество и само е добавена представка "Про". Основният елемент от наименованието на продукта "Про Ектомин" съвпада с регистрираната словна марка "Ектомин", поради което не може да се приеметезата на касационния жалбоподател, че е налице желание към отличителност на собствения продукт на касатора. Ето защо правилно е прието от първостепенния съд наличието на първия елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК – използване на марка. Първоинстанционният съд законосъобразно е счел, че използването от страна на касатора на процесната словна марка е осъществено по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурента. Както вече беше отразено по- горе, начинът на използване на марката е съществен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, тъй като следва да води до възможност за увреждане на интересите на конкурента, каквато възможност в случая безспорно е налице. Всички данни по делото сочат за целенасочено недобросъвестно използване на отличителната марка "Ектомин" от страна на касатора, с цел чрез заблуда на потребителите и същият да повиши продажбите на собствените си продукти. Поради изложеното следва да се приеме за обоснован изводът на съда за наличие и на втората предпоставка по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Неоснователни са възраженията в касационната жалба за неправилното определяне на продуктовия пазар, на който оперират "Фарма Вет"ООД и "Джортани"ЕООД. И двете дружества предлагат идентични конкурентни продукти, а при идентичност на продуктите, то продуктовите пазари също са идентични. На етикета на продукта "Ектомин" е отразено, че е за професионална и битова употреба. Продава във ветеринарни аптеки и не изисква предварително предписване от ветеринарен лекар, затова всеки потребител може да го закупи. На етикета на продукта "Про Ектомин" също е означено, че е за професионална и масова употреба. Оттук се налага изводът, че потребители и на двата продукта са както професионални, така и непрофесионални, тоест те съвпадат, поради което правилно КЗК и първостепенният съд са преценили, че продуктовият пазар на двете дружества също е идентичен. т. е. потребителите са идентични. Неоснователни са и оплакванията на касатора относно размера на наложената му имуществена санкция. Същата е определена в съответствие с чл. 100, ал. 1 ЗЗК, като са съобразени и конкретизираните критерии с приетата от КЗК Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК. Отчетен е специфичният характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2. а. от Методиката. При цялостна оценка на поведението на "Джортани"ЕООД съдът е приел, че са налице отегчаващи отговорността на дружеството обстоятелства в хипотезата на т. 18. 2 предл. 3 от Методиката: "нарушителят има сходни прояви в миналото", с оглед влязлото в сила решение № 12379/2018 г по адм. д. № 406/2017 по описа на ВАС, оставено в сила с решение № 8831 от 11.06.2019 г. на касационен състав на ВАС, с което е установено извършени нарушения от "Джортани"ЕООД по чл. 35, ал. 1 и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК за период януари 2013 г. до месец ноември 2016 г. Ето защо съдът прадилно е дефинирал нарушението като "тежко" по смисъла на т. 17. а. от Методиката, за което е предвидена санкция до 8 % от размера на нетните приходи от продажби. Съдът точно е съобразил, че санкцията е определена от Комисията в завишен размер от 10 %, затова правилно е отменил решението в частта му за размера над 10 160 лв до определения размер от КЗК, възлизащ на 12 700 лв. Без основание касационният жалбоподател счита, че при определяне на санкцията е следвало нарушението да се квалифицира като "леко". Според чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК за нарушения по глава VII Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Съгласно т. 17. 1. от Методиката санкцията се определя въз основа на нетните приходи от продажби по т. 17, реализиран през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК, а съобразно приложимия в случая текст на чл. 17 а, предложение 3 от Методиката за тежки нарушения е предвидена санкция до 8 % от размера на нетните приходи от продажби, както правилно е съобразил първостепенният съд. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на АССО не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, която налага отхвърляне на касационната жалба. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски, се оставя без уважение. На основание чл. 143 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника по касационната жалба своевременно претендираните и реално извършени разноски в настоящата съдебна инстанция, възлизащи на 800 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за касациониня процес. Н. основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,