Решение № 3600 от 18.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10313/2009 г.

Решение № 3600 от 18.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10313/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Консорциум "Геоарх ЕООД - Архитектурна агенция модус ЕООД", гр. София, създаден по договор на основание чл. 357 и сл. от ЗЗД между следните юридически лица: "Геоарх" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Даниела Стефанова Запрянова и "Архитектурна агенция Модус" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Минчо Нетов Ненчев, чрез пълномощника им - адвокат Асен Велинов, против Решение № 535/2.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-294/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Геоарх ЕООД - Архитектурна агенция модус ЕООД" срещу Решение № ТУ 03/0002/11.03.2009 г. на Кмета на община Ямбол за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изработване на общ устройствен план на Община Ямбол", открита с Решение № ТУ 03/0067/30.12.2008 г. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата е частично недопустима по отношение на твърдението, че в Списъка на професиите за професионално образование и обучение, утвърден със Заповед № РД-09-413/12.05.2003 г. на министъра на образованието и науката не е предвидена професия или специалност "икономист - урбанист" и поради това няма как да се изисква стаж точно по такава специалност, доколкото същата не съществува и никое лице не може да придобие стаж по нея. По същество с това твърдение жалбоподателят оспорва заложените в документацията условия, които са одобрени с Решение № ТУ 03/0067/30.12.2009 г. за откриване на процесната обществена поръчка. С оглед преклузивният характер на срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, КЗК счита, че твърденията, касаещи по същество незаконосъобразност на решението за откриване на обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация за участие е недопустимо да се релевират в настоящото производство. Предмет на подадената жалба е решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, както и за отстраняване на участници, между които е и жалбоподателят. Поради това жалбоподателят може да излага твърдения за незаконосъобразност и да предявява доказателствени искания, свързани единствено с този административен акт. По същество е приел за неоснователна подадената жалба, по следните съображения: Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно оценъчната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване, като е посочила, че липсват документи, които да удостоверяват наличие на минимум 20 г. професионален опит като урбанист на експерта урбанист - икономист от екипа, съгласно минималните изисквания на възложителя, описани в т. 6, раздел IХ от документацията за участие. От представените в хода на производството пред КЗК доказателства КЗК установи, че за предложения експерт урбанист - икономист Людмил Михайлович, в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в т. 1.2 от раздел III, е представена актуална автобиография, от която е видно, че същият има завършено висше икономическо образование по специалност "Икономика и управление на промишлеността", както и завършена следдипломна квалификация по специалност "Регионално планиране и градоустройство" през 1978 г. във ВИАС. Представено е също така и копие от диплома за завършено висше икономическо образование по специалност "Икономика на промишлеността". В нарушение на изискванията на т. 1.2. от раздел III, жалбоподателят не е представил в офертата си копие от диплома за завършена следдипломна квалификация по специалност "регионално планиране и градоустройство", както първоначално е посочено в автобиографията на лицето Людмил Михайлович и така по безспорен начин да докаже, че има и образование, свързано с градоустройствено планиране. При тези данни КЗК е направила извод, че жалбоподателят не е изпълнил условието на т. 1.2 от раздел III, изискващо с документи да се докаже професионалната квалификация на експерта урбанист - икономист от екипа - надлежен документ /диплома, удостоверение и т. н. т./, удостоверяващ образованието на последния, въпреки че е представено копие от трудова книжка на това лице, от която се установява над 20 г. професионален опит на длъжност научен сътрудник и ръководител секция, с което се установява наличие на изискуем стаж като урбанист. Следователно Консорциумът не е отговарял на изискването на т. 6 от раздел IХ към Документацията за участие, всеки участник да разполага с експерт урбанист - икономист в екипа си и този участник законосъобразно е отстранен от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, изразяващи се в следното: КЗК грубо е нарушила законовите норми, определящи нейната компетентност, която се свежда единствено до възможността да констатира и заличи неправомерните действия на възложителя, но не разполага с компетентност да подменя мотивите му със свои собствени. С обжалваното решение КЗК извършва именно това превишаване на своите законови компетенции: възложителят е отстранил от процедурата консорциума въз основа на единствено претендирано неспазване на условията на раздел IХ от Общите правила за участие, изискващи експерта икономист - урбанист на екипа да докаже наличието на минимум 20 години опит като урбанист, като същата погрешна мотивация е изложена и в протокола на комисията за разглеждане и оценка на предложенията от 20.02.2009 г., въз основа на който е взето и решението на възложителя. КЗК констатира неправомерност на мотивите на възложителя, като изрично отбелязва, че участникът доказва, че експертът икономист - урбанист има над 20 години професионален опит на длъжност научен сътрудник и ръководител секция, с което доказва, че има изискуемият стаж и професионална квалификация като урбанист /т. 9.1 и т. 9.2 от фактическата обстановка/, /раздел IХ от Общите условия/, и въпреки това, вместо да отмени незаконосъобразното решение на възложителя и да върне процедурата до последното незаконосъобразно решение или действие на възложителя, КЗК подменя необоснованите мотиви на възложителя със свои собствени и оставя в сила необосновано мотивираното негово незаконосъобразно решение, на едно псевдо основание - че не били спазени изискванията на раздел III от Общите правила за участие. Според КЗК не било доказано по безспорен начин, че експерта икономист - урбанист на екипа изпълнява условието на т. 1.2 от раздел III на Общите условия да се представи и надлежен документ /диплома, удостоверение и т. н. т./, удостоверяващи образованието му. Според самия възложител обаче, участникът не е спазил изискванията на раздел IХ от Общите правила за участие, относно 20 години опит като урбанист. Освен че е издадено в грубо нарушение на законовите разпоредби, определящи компетенциите на КЗК, обжалваното решение е и неправилно, тъй като изложеното основание за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата никак не отговаря на обективната действителност. В т. 6 на раздел IХ от Общите правила за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, които са неразделна част от документацията е предвидено, че експертът "икономист-урбанист" от предлагания за изпълнението на поръчката екип, трябва да отговаря на следните изисквания: минимум 20 г. професионален опит и участие в не по-малко от 5 обекта, сходни с предмета на поръчката и с обем, не по-малък от нейния обхват. Съгласно раздел III от Общите условия /т. 1.2./ доказателствата за квалификация на участниците се свеждат до "документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и правоспособността на участника и членовете на основния експертен персонал". Изцяло в съответствие с изискванията на документацията, са представени: копие от диплома за завършено висше образование на Людмил Сергей Михайлович по специалност "Икономика на промишлеността" с квалификация "икономист", както и копие от трудовата му книжка, доказваща според самата КЗК, над 20 г. професионален опит като урбанист. С приложените към офертата документи жалбоподателят е доказал, че лицето, включено в екипа за изпълнение на поръчката като експерт "икономист - урбанист" отговаря на минималните изисквания, а именно: има необходимото образование като икономист и необходимите години професионален опит като урбанист. Противно на обективната действителност КЗК неправилно е приела, че не било спазено изискването на т. 1.2 от раздел III "да се представи и надлежен документ /диплома, удостоверение и т. н. т./, удостоверяващ образованието на Людмил Сергей Михайлович. Следва да се има пред вид, че в Списъка на професиите за професионално образование и обучение, утвърден със Заповед № РД 09-413/12.05.2003 г. на министъра на образованието и науката не е предвидена професия или специалност "икономист - урбанист". Изискването би следвало да се разбира като изискване за стаж на лице, което има завършено висше икономическо образование и има опит в съответното професионално направление, а именно "архитектура, урбанизъм и геодезия". КЗК неправилно е приела тази аргументация на жалбоподателя за недопустима, под претекст, че тя е следвало да бъде изложена в жалба срещу решението за откриване на процедурата, защото с тези аргументи не се цели да се оспорят заложените от възложителя в документацията условия, а напротив - цели се да се докаже, че тези условия са изпълнени. От приложената трудова книжка на Людмил Михайлович е видно, че последният има трудов стаж като научен сътрудник първа степен с продължителност от 11 години, 3 месеца и 11 дни в "Комплексен научно-изследователски и проектантски институт по териториално устройство, градоустройство и архитектура /КНИПИТУГА/, а в периода от 12.04.1990 г. до 1.01.2000 г. - 9 г., 8 м., 20 дни в "Национален център за териториално развитие и жилищна политика към министерството на регионалното развитие и благоустройството /НЦТРЖП - МРРБ/. Както изрично отбелязва КЗК, по този начин е доказан над 20 г. професионален опит като икономист - урбанист. По този начин е доказано изискването предложения експерт "икономист - урбанист" да има необходимата квалификация и изискуем минимален стаж. Липсва както фактическо, така и правно основание за отстраняване на жалбоподателя от процедурата. Имайки пред вид, че твърдяното нарушение всъщност не е било извършено, а напротив - надлежно са били подадени всички изискуеми и утвърдени от възложителя документи, то изводите на КЗК са неверни, а издаденото решение е неправилно и незаконосъобразно. Освен това следва да се има пред вид, че кандидатът, който е класиран на първо място, е предложил за експерт "икономист - урбанист" лице, придобило своя професионален опит на длъжност, която е била под ръководството на Людмил Михайлович. Не е ясно как едното лице е придобило изисквания професионален опит, а другото не е придобило такъв, съпоставяйки факта, че и двамата са работили при един и същ работодател, независимо, че същият си е променял наименованието през годините. С оглед на това отстраняването на жалбоподателя от участие е и явно дискриминационно с оглед идентичността на видовете документи, представени от двамата експерти "икономисти - урбанисти" /този на класирания на първо място и на жалбоподателя/, при което е следвало или и двамата да бъдат отстранени от участие или и двамата да бъдат допуснати. Останалите страни: КЗК, Кметът на община Ямбол и "Проарх" АД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила всички представени по преписката доказателства и направените от нея изводи като краен резултат съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. По делото е безспорно обстоятелството, че в представените документи, изискуеми от възложителя за доказване на техническите възможности и квалификация на участниците, липсва документ, установяващ завършена следдипломна квалификация по специалност "Регионално планиране и градоустройство", каквато квалификация е посочена в автобиографията на лицето Людмил Михайлович - не е представена диплома или удостоверение за горното, поради което не е доказано изискването за образование, свързано с градоустройственото планиране, както правилно е приела и КЗК. Представена е само диплома за завършено висше образование на Людмил Михайлович на ВИИ "Карл Маркс" - Отраслово-икономически факултет, по специалността "Икономика на промишлеността", въз основа на която му се признава квалификация "икономист". За експерта "икономист - урбанист" на спечелилия участник е представена освен диплома за завършено висше образование в ВИИ "Карл Маркс", с която му е призната квалификация "икономист" и удостоверение № 4042 на Стойко Стефанов Дашеков от МП - Висш институт по архитектура и строителство /ВИАС/ за завършен курс по "Общи градоустройствени планове". Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че тъй като не съществува професия или специалност "икономист - урбанист", следвало да се направи извод, че това изискване следва да се тълкува като изискване за завършено висше икономическо образование и опит в професионалното направление "архитектура, урбанизъм и геодезия". Изискването действително следва да се тълкува като изискване за наличие на две професии или специалности, т. е. експертът следва да бъде едновременно и икономист и урбанист и това означава, че за този експерт следва да се представят доказателства, удостоверяващи образованието, професионалната квалификацията и правоспособността му в областта и на двете професии. Професионалното направление "икономика" съответства на стопанската област на висшето образование, а професионалните направление "архитектура, строителство и геодезия" и "инженерство" съответстват на областта "технически науки" - ПМС № 125/24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления. Устройственото планиране и урбанизъм е област, която се включва като задължителна учебна дисциплина за придобиване на висше образование по специалността "Архитектура". Условията и реда за придобиване, признаване и изгубване на проектантска правоспособност за упражняване на професиите "архитект" и "инженер" в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, както и устройството и организацията на професионалните им организации, е регламентирано в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Професията "урбанист" е посочена като такава в чл. 2 от него. Съгласно § 1 от ДР на този закон, "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистрат", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва устройствени схеми, планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. За да се приеме наличие на трудов стаж като урбанист е необходимо да е налице съответното образование и квалификация за упражняването на такъв. В съответните научноизследователски и проектантски институти могат да се приемат на работа и специалисти само с икономическо образование. В оспореното решение на възложителя като основание за отстраняването на жалбоподателя е посочено като правно основание - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а като фактическо основание - неизпълнение на изискванията на възложителя, описани в раздел IХ от Общите правила за участие, неразделна част от документацията за участие. В раздел IХ, т. 4 са посочени условията, при които Комисията предлага за отстраняване от процедурата на участник, както следва: т. 4.1: който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от ЗОП и посочените в раздел VII, т. В от Общите правила за участие. т. 6: когато основния експертен персонал /собствен или нает/ - екип, предлаган за изпълнение на поръчката, не отговаря на изброените минимални изисквания, които за експерта "урбанист - икономист" са минимум 20 г. професионален опит и участие в не по-малко от 5 обекта, сходни с предмета на поръчката и с обем не по-малък от нейния обхват. В раздел VII, т. В от Общите условия е посочено, че всяка оферта следва задължително да съдържа: т. 6: Доказателства за технически възможности и/или квалификация на участника, между които по т. 6.3 и т. 6.4 са: списък на техническите лица - експерти със съответната правоспособност за проектиране по основните специалности, съгласно заданието за изпълнение на услугата и документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и правоспособността на участника и членовете на основния експертен персонал за изпълнение на услугата. Самите доказателства, удостоверяващи тези изисквания, са изброени и в раздел III, т. 1.2 от Общите условия, като в нея също е посочено, че като доказателство за техническите възможности и/или квалификация на участника следва да се представят: списък на техническите лица - експерти със съответната правоспособност за проектиране по основните специалности, съгласно заданието за изпълнение на услугата и документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и правоспособността на участника и членовете на основния експертен персонал за изпълнение на услугата, както и професионални автобиографии. Следователно няма противоречие между приетото от възложителя и КЗК, тъй като едни и същи изисквания са посочени и в раздел IХ, препращащ към раздел VII и в раздел III. Жалбоподателят е представил доказателство само за завършено висше икономическо образование, но е пропуснал да представи доказателство за завършена следдипломна квалификация по специалност "Регионално планиране и градоустройство" на предложения експерт "икономист - урбанист". Грешката си е негова, а възложителят, както и КЗК, не са нарушили закона. Решението на КЗК следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,