Решение № 10703 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9093/2019 г.

Решение № 10703 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9093/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, в редакцията на закона в сила от 01.01.2019 г. /изм. и доп. ДВ, бр. 77 от 2018 г. /. Образувано е по две касационни жалби и една частна жалба. Касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е подадена чрез юрисконсулт Кантарев против решение № 663 от 14.05.2019 г., постановено от Административен съд - София - област, по адм. д. № 374/2019 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез юрисконсулт Кантарев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт, поради допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон, тъй като съдебният акт е постановен в противоречие със специалния ЗЗК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и твърди, че от него погрешно е прието, че "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 34 ЗЗК. Развива тезата, че съдът не е изследвал административната преписка в цялост, със съдържащите се в нея факти и извършения подробен фактически и правен анализ от Комисията. Изразява становище, че първоинстанционният съд избирателно е обсъдил конкретни факти, доводи и изводи, както и тенденциозно е пропуснал да вземе предвид съществените обстоятелства, събраните от КЗК доказателства, вкл. и представените от ответника по преписката, които не са били спорни в производството пред административния орган и пред съда. Заявява, че писмената кореспонденция, наименована "Анти "Лидл" и съставена от "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД е достатъчна за установяване за извършеното нарушение и за опровергаване на всички твърдения на това дружество пред първоинстанционния съд. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и потвърждаване процесния акт на КЗК, като законосъобразно постановен. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и възразява срещу размера на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Втората касационна жалба е предявена срещу горепосоченото съдебно решение от "Лидл България ЕООД енд КО" КД, чрез упълномощени адв. Цаков и адв. Йотов. В тази касационна жалба, в съдебно заседание чрез адв. Цаков и с писмени бележки се излагат подробни съображения за неправилност на оспореното съдебно решение. Според касатора първоинстанционният съд е извършил повърхностен, едностранчив и непълен анализ на приетите по делото доказателства, като е подменил доказаните факти по преписката със собственото си субективно виждане. Този касационен жалбоподател излага становище, че процесната реклама очевидно е била насочена срещу него, за което били събрани множество доказателства – социологически проучвания, които винаги КЗК и съдът са кредитирали. Акцентира на обстоятелството, че оспорената реклама на ответника по касационната жалба стартира непосредствено след приключването на тематичната италианска седмица на "Лидл България ЕООД енд КО" КД. Намира за абсурдно решението на първостепенния съд в частта за разноските. Прави искане за отмяна изцяло на обжалваното решение, като неправилно постановено и претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Частната жалба е подадена от "Лидл България ЕООД енд КО" КД против определение № 964 от 11.07.2019 г. на Административен съд - София - област, по адм. д. № 374/2019 г. Частният жалбоподател счита, че съдът без основание е отказал изменение на горепосоченото съдебно решение в частта за разноските. Счита, че няма как лицето, по чието искане КЗК е образувала адм. производство, да бъде осъдено солидарно с Комисията за заплащане на разноски, което е в несъответствие с ясната и категорична норма на чл. 143, ал. 1 АПК. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното определение и вместо него да измени съдебното решение, като изключи дружеството от осъдителния диспозитив на решението. Ответникът - "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД оспорва двете касационни жалби с писмен отговор, подаден чрез упълномощен адв. Беслемешки, който развива подробни аргументи за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, като правилно и законосъобразно постановено. С втори отговор оспорва частната жалба на "Лидл България ЕООД енд КО" КД и излага становище, че разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК не е изчерпателна, поради което в нея следва да се включи и отговорността на заинтересованата страна, когато такава е участвала в съдебното производство. В съдебно заседание упълномощени адв. Станчева и адв. Георгиев пледират за отхвърляне на касационните жалби и частната жалба, тъй като съдът правилно е приел, че тематичните седмици сами по себе си не водят до индивидуализация на дружеството - искател и поне 10 други подобни кампании са проведени от други търговски вериги, като съдът правилно е приел, че това е общоизвестна практика. Ответното дружество прави искане за присъждане на сторените в касационния процес разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, защото правилно съдът е преценил, че незаконосъобразно адм. орган е приел, че провежданата рекламна кампания от "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД /МЕТР0 попада в категорията на сравнителна такава и идентифицира пряко или косвено конкурента "Лидл България ЕООД енд КО" КД /ЛИДЛ/, както и че същата е неразрешена. Според участващия по делото прокурор предвид обстоятелството, че не се установява отличителност, известност и уникалност на възприетия от страна на рекламодателя модел, съпоставим с конкретен конкурент, осъществяващ дейност на обсъждания пазар, не би могло да се приеме, че чрез използваните рекламни подходи от страна на МЕТРО е налице и извличане на нелоялно предимство от известността и отличителните белези на конкурентите. По отношение на частната жалба изразява становище за основателност, понеже хипотезата за разноските е уредена в АПК и не е налице основание за прилагане на ГПК и за солидарно разпределение на разноските по делото, поради което обжалваното определение следва да бъде отменено, а съдебното решение в частта за разноските, направени пред първоинстанционния съд да се измени частично, като същите се възложат само на КЗК, тъй като ЛИДЛ не дължи такива в първоинстанционното производство. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ, като подадени в преклузивния 14-дневен срок, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни, за които съдебното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество касационната жалба на КЗК е изцяло НЕОСНОВАТЕЛНА, а касационната жалба на ЛИДЛ е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА - само в частта за разноските, а в останалата основна част тази касационна жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 663 от 14.05.2019 г. е постановен следния диспозитив: ОТМЕНЯ по жалбата на "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, със седалище и адрес на управление – гр. София, решение № 134 от 31.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-390/2018 г., в частта му, както следва: По т. 1 от Решението, с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна на "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София и е била наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 2 % (два процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2017 г., равняваща се на 14 972 320 лв.; По т. 2, с което е постановено прекратяване на нарушениeто по т. 1 от настоящото решение; По т. 3, с което е разпоредено, че решението по т. 2 подлежи на незабавно изпълнение; По т. 4, с което е разпоредено в едноседмичен срок от влизане в сила на решението "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД да го огласи за своя сметка в два национални ежедневника; По т. 6, с която е възложено на "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД, да заплати на "Лидл България ЕООД енд КО" КД направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв.; ОСЪЖДА на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Комисия за защита на конкуренцията, гр. София бул. "Витоша" № 18 и "Лидл България ЕООД енд КО" КД, да заплатят солидарно на "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД, направените в хода на производството разноски в размер на 10050 лева, от които 50 лева заплатена държавна такса и 10000 лева разноски за възнаграждение на един адвокат, като оставя без уважение претенцията за заплащане на разноски в размер на 53402 лева, като неоснователна. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - София - област се е позовал на нормите на чл. 172, ал. 2 предложение второ АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е приел, че при издаване на процесния административен акт не са налице отменителни основания по чл. 146, т. 1, т. 1 и т. 2 АПК, защото оспореното решение на Комисията е произнесено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, уредена в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 3 ЗЗК, като атакуваният акт е постановен при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, предвидени в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, издаден е в изискуемата от закона писмена форма, мотивиран е и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 ЗЗК. За да отмени обжалваната част от процесното решение първоинстанционният съд е счел, че оспореното решение е постановено при установено в хода на съдебния процес противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32, ал. 2 и чл. 34, ал. 1 ЗЗК, което съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК. Като е обсъдил подробно аргументите на спорещите страни и събраната в хода на административното производство релевантна информация, както и приетите по делото и неоспорени писмени доказателства, първостепенният съд е извел заключение, че процесният административен акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон и погрешна преценка на относимите към нормата на чл. 34, ал. 1 ЗЗК доказателства. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение /с изключение на акцесорната част относно разноските/ е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на искателя, на КЗК и на жалбоподателя, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. На първо място съдът стриктно е очертал предмета на спора, а именно: процесното решение не е обжалвано в частта, в която КЗК е установила, че МЕТРО не е извършило нарушение по чл. 29 и чл. 32, вр. чл. 33 ЗЗК, с оглед на което административният акт в тази му част е влязъл в сила и е извън пределите на съдебното производство. Касационният съдебен състав не споделя тезата на Комисията, че първостепенният съд не бил изследвал административната преписка в цялост, със съдържащите се в нея факти и извършения подробен анализ от КЗК, че избирателно са разгледани конкретни факти, доводи и изводи, както и тенденциозно са пропуснати съществени обстоятелства, установени в хода на административното производсто. Така изложеното твърдение е голословно, общо и бланкетно формулирано, без каквато и да е конкретизация. В същия смисъл е и релевираното в касационната жалба на ЛИДЛ оплакване, че първоинстанционният съд е извършил повърхностен, едностранчив и непълен анализ на приетите по делото доказателства, като е подменил доказаните факти по преписката със собственото си субективно виждане/отново без индивидуализация на подменените според касатора факти/. Това не е така, защото в мотивите на обжалваното съдебно решение точно е констатирано, че независимият държавен орган по конкуренцията е сезиран с искане от ЛИДЛ, насочено срещу МЕТРО, в което се твърди, че през 2018 г. искателят е провел общо 24 кампании, а само два от останалите конкуренти осъществяващи дейност в същия пазарен сегмент – "Фантастико" и "Кауфланд" са провели общо 10 тематични промоционални кампании, свързани с традиционни кухни и промотирани по сходен начин. Съдът е установил въз основа намиращите се в преписката доказателства, че и други търговци на дребно също организират и провеждат различни промоции, свързани с намаление на продажната цена и рекламни кампании за презентиране на предлаганите в магазините си продукти, като една част от тях имат тематичен характер, протичат под определен надслов, обобщаващ предлаганите продукти и са с различна продължителност, вкл. и седмична. Според първоинстанционния съд клиповете за тематичните седмици, рекламирани от дружеството- искател, съдържат еднотипна информация и послания, като сюжетът на всеки клип е пряко свързан със съответната традиционна кухня. Не са били спорни обстоятелствата, че с дикторски глас към клиповете на ЛИДЛ се сочат наименованието на съответната тематична седмица, нейното начало и период на провеждане, конкретни продукти с техните цени, които се предлагат през нея, като звучи и посланието: "Лидл. Заслужава си. Вече знаеш защо. " На кадри от клипа са включени лого и наименование на съответната тематична седмица, марката на предлаганите продукти, изображения и цена на конкретни продукти, дикторски текст и/или надпис "Лидл. Заслужава си. Вече знаеш защо. ", адреси на интернет сайта и фейсбук страницата на дружеството и логото на ЛИДЛ. Печатната реклама е реализирана в различни национални ежедневници, в които са публикувани реклами, съдържащи изображения, свързани със съответните традиционни кухни и продукти. Интернет рекламите на ЛИДЛ са публикувани в интернет сайтове, като същите имат изглед и съдържание сходни на описаните по – горе. При посещение на сайта https: //www.lidl.bg/bg на началната страница излиза информация за актуални и предстоящи кампании в магазини ЛИДЛ, включително и тематични седмици, свързани с традиционни храни и напитки. От интернет сайта на същото дружество с адрес https: //www.lidl.bg/bg/index. htm от меню "ТВ реклама" се препраща към рекламните клипове, публикувани на страницата на ЛИДЛ в Youtube. Рекламите в магазини ЛИДЛ, включват рекламиране на територията на търговските обекти, като рекламните материали също имат изглед и съдържание, сходни на гореописаните. Изготвяни са и рекламни брошури чрез които искателят разпространява и рекламира ежеседмично в магазини ЛИДЛ тематичните седмици и включените в тях продукти, свързани със съответните традиционни кухни. Относно ответника по административната преписка първостепенният съд е установил, че популяризира дейността си чрез различни рекламни способи - телевизия, радио, интернет и др., като в периода 05.03.2018 - 25.06.2018 г. за популяризиране на предлагания в магазини МЕТРО продуктов асортимент, се провежда рекламна кампания чрез различни средства за масова информация - интернет, радио и телевизия и външна реклама чрез билбордове. В рамките на кампанията се използва посланието: "Не сменяй вкуса, смени магазина. ", както и слоган "Метро Имаме го. ". По отношение на телевизионната реклама е установено, че в периодите 5-6 март и 11-13 март 2018 г. е излъчен рекламен видеоклип на МЕТРО с продължителност 30 сек. със следното визуално и текстово съдържание: Сюжетът в клипа се развива в магазин, като за това внушение са използвани стелажи с различни хранителни и нехранителни продукти, както и етикети с посочени на тях цени без конкретно да се сочи вида, марката на продукта или наименованието на магазина. Клипът започва със сцена, в която служител на магазина (облечен в типична униформа и с бадж) бута количка с различни стоки, а трима клиенти - мъже оглеждат стелажите, като поведението им сочи, че търсят определена стока и в следващия кадър служителят от магазина се обръща към клиентите и с типично италианско жестикулиране и акцент им обяснява: "Момчета, италианската седмица свърши, сега е азиатската", след което действието се пренася извън магазина: представена е семейна вечеря, на която присъстващите, между които и тримата мъже, са седнали около маса, на която е сервирано типично за японската кухня ястие - суши. Видимо притеснен единият от тримата мъже предлага на присъстващите с въпросителен тон: "Уасаби?"В същото време бащата в семейството наблюдава ситуацията с неодобрение и клипът завършва с текстовото послание: "Не сменяй вкуса, смени магазина. При нас италианската седмица е през цялата година. Метро. Имаме го. ", което звучи на фона на изображение, представящо различни продукти, типични за италианската кухня и в края на клипа има кадър с логото на МЕТРО. В периодите 14-18 април, 22-24 април, 29-30 април и 1-2 май 2018 г. се излъчва рекламен видео клип на МЕТРО с продължителност 30 сек. със следното съдържание: млад мъж с футболен шал на България оглежда стелажите в магазин, когато до него се появява служител от магазина с репликата: "Ей, приятел, бирената седмица свърши, сега е чаената. ", след което действието се прехвърля в дом, където млади хора са седнали на диван и гледат футболен мач. Пред тях, с поднос, пълен с чаши чай, застава клиентът от магазина, който пита: "Кафява захар?" и клипът завършва с текстовото послание: "Не сменяй вкуса, смени магазина. При нас седмица на бирата е цяла година. Метро - имаме го!", което звучи на фона на изображение, представящо разнообразни по вид и разфасовка бири. В периодите 6-9 май и 13-17 май 2018 г., се излъчва рекламен видеоклип на МЕТРО с продължителност 30 сек. и със следното съдържание: двама млади мъже - клиенти оглеждат стелажите в магазин, видимо ядосани, че не намират търсените от тях продукти. Служител от магазина се приближава към тях с репликата "Момчета, барбекю седмицата свърши, сега е веганската", като едновременно с това сочи към други клиенти в магазина, които купуват различни безмесни стоки, след което действието се пренася в двора на къща, където трима мъже подготвят барбекю. Към тях с приближава единият мъж от магазина, който държи тенджера и при отваряне на тенджерата мъжът пита: "Киноа ?" и клипът завършва с текстово послание: "Не сменяй вкуса, смени магазина. При нас барбекю седмицата е цяла година. Метро - имаме го!", което звучи на фона на изображение, представящо различни месни продукти. На края на клипа има кадър с логото на МЕТРО. Във връзка с радио реклама на същото дружество е констатирано, че в периодите 5-6 март, 11-13 март, 14-18 април, 22-24 април, 29-30 април, 1-2 май, 6-9 май и 13-17 май 2018 г. в ефира на няколко радиостанции са излъчени аудиоклипове на МЕТРО с продължителност между 12 - 20 секунди и със съдържание близко по смисъл на това в телевизионните реклами, в които се сочи, че тематичните седмици продължават през цялата година, като във всичките реклами присъства и посланието: "Не сменяй вкуса, смени магазина. Метро - имаме го!". За интернет рекламата е установено, че горепосочените телевизионни реклами са адаптирани и използвани при дигиталната реклама на МЕТРО, като активна интернет рекламна кампания (медийното промотиране) е проведена в периодите 07-15 март, 15 април - 05 май и 14 май - 20 май 2018 г. в няколко електронни мрежи, както и на Фейсбук страницата и канала на дружеството в Ютюб. Реализирана е и външна реклама в периода 01 май - 25 юни 2018 г., организирана чрез билбордове и брошури с текст и изображение, които са аналогични на описаните по – горе. В мотивите на обжалваното съдебно решение точно е отразено, че за осъществяване на цялостната рекламна кампания, проведена в периода 05.03.2018 г. - 25.06.2018 г. - създаване на творческа концепция, ключови визии и рекламните послания за различните рекламни способи, закупуване на медийно пространство и медийното разпространение, изработка на рекламни клипове МЕТРО използва услугите на четири рекламни агенции – "Графити ББДО" АД, "АД Инвест" ООД, "Юнивърсал Медия" ЕООД и "Таймлес Прадакшън Груп" ООД, спрямо които КЗК е счела, че не следва да бъдат санкционирани по реда на чл. 32, ал. 2 ЗЗК. Въз основа на гореописаните обстоятелства Комисията е преценила, че рекламната кампания на МЕТРО, включваща процесните рекламни клипове, представлява сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗЗК, която пряко или косвено е идентифицирала дружеството - искател, като КЗК е приела, че използваната от МЕТРО сравнителна реклама е неразрешена по смисъла на чл. 34, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗЗК, защото съдържанието й не съответства на законовите изисквания. При тези вярно установени факти първоинстанционният съд е извел обосновани правни изводи, като правилно е счел, че Комисията незаконосъобразно е приела, че процесната рекламна кампания на МЕТРО попада в категорията на сравнителна такава и идентифицира пряко или косвено конкурента ЛИДЛ, както и че тя е неразрешена по смисъла на чл. 34, ал. 2, т. 5 и т. 7 ЗЗК. Това е така, защото в състава на относимата норма на чл. 32, ал. 1 ЗЗК законодателят е включил два вида реклама - заблуждаващата и неразрешената сравнителна реклама. Преди всичко следва да се има предвид, че докато заблуждаващата реклама е категорично и безусловно забранена, то със сравнителната реклама не е така, защото тя има множество предимства за ефективното функциониране на пазара, който е подчинен на свободната конкуренция, поради което последната е допустима в определени случаи. В съображения Осем и Девет от Директива 2006/114 е изложено схващането, че в някои аспекти сравнителната реклама може да е полезно средство за информиране на потребителите, с оглед на което е допустима практиката на сравнителната реклама, но при ясно разграничаване на разрешената от тази, чрез която може да се увредят интересите на конкурентите и да има неблагоприятно въздействие върху избора на потребителите. Сравнителната реклама съгласно българското и общностното законодателство е всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурента или предлаганите от него стоки или услуги. По своята правна същност тя е съобщение, с което се сравняват продуктите на двама или повече конкуренти, които са изрично посочени или могат да бъдат ясно идентифицирани - както обектите, така и субектите. Правната теория и съдебната практика са единодушни, че не е задължително в рекламата да бъде посочено конкретно предприятието на конкурентите, а е достатъчно от представянето им да може да се установи кое е това предприятие. Сравнителната реклама може да бъде използвана не само за въвеждане в заблуждение на потребителите относно характеристиките на продукта, който се рекламира, но също и за създаване на объркване относно търговския произход, както и да увреждане на доброто име или репутацията на друг конкурент. В практиката на Върховния административен съд се поддържа становището, че при сравнителната реклама винаги е налице известна критика срещу конкурентните стоки или услуги, с оглед на това следва да бъде съобразено, че когато критиката е основателна, то не може да се твърди, че се нарушават добрите нрави и изискванията за лоялна конкуренция, и на това основание да се възпрепятства възможността на потребителите да постигнат съответните облаги и по- добри резултати след сравняване на конкурентните стоки или услуги. Ето защо от гледна точка на потребителите сравнителната реклама има големи предимства, тъй като за тях това е най- добрият начин да се ориентират сред множеството предложения на пазара и да направят действително информиран избор. В конкретния случай първостепенният съд правилно е преценил, че необосновано административният орган е счел, че провежданата рекламна кампания от страна на ответника по преписката попада в категорията на сравнителна такава и идентифицира пряко или косвено конкурента - искател, както и че същата е неразрешена. За да достигне до заключението, че процесните рекламни похвати могат да бъдат квалифицирани като сравнителна реклама, Комисията е приела, че провежданите от ЛИДЛ "тематични седмици" са отличителен и характерен индивидуализиращ белег единствено на това предприятие, в резултат на което КЗК е приела осъществяваната рекламна кампания на МЕТРО, като сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗЗК. Настоящият съдебен състав намира, че първоинстанционният съд правилно е установил, че посоченият и възприет от КЗК отличителен белег не може да бъде възприет като уникален за ЛИДЛ, тъй като в конкретната хипотеза не са налице дефинираните в обжалвания адм. акт отличителни характеристики, даващи основание да се приеме, че тематичните седмици са уникални и характерни единствено за рекламните кампании на искателя. В мотивите на обжалваното решение правилно е установено, че цикличното и регулярно провеждане на един и същ вид "тематична седмица" през определен период от време и винаги за период от една седмица, не може обективно да бъде възприето от средния потребител като отличителна характеристика, поради което твърденията на двамата касационни жалбоподатели за нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон не следва да се кредитират. От значение е обстоятелството, че след 2015 г. в нито едно от рекламните послания, насочващи клиентите към "тематичните седмици", провеждани от ЛИДЛ, не се съдържа времевото понятие "седмица", а изготвените послания към потребителите, звучат както следва: "Открий Азия в Лидл", "Наслади се на френския чар", "Изживей духа на Америка" и др. Не е спорен факта, че през 2018 г. ЛИДЛ е провел 24 тематични седмици представени под различни наименования, а останалите конкуренти са провели 10 такива, които са близки по съдържание, като другите предприятия предлагащи стоки и услуги в рамките на този пазарен сектор, също провеждат промоционални седмици, в които залагат на продукти, които са характерни за дадена национална кухня или регион. Съдът правилно не е възприел становището на КЗК, че включването в "тематичните седмици" само на продукти, които не са част от обичайния асортимент на ЛИДЛ, може да се квалифицира като отличителна характеристика, възприемана за такава от средния потребител, което е оборено от писмо вх. № КЗК-390/21.11.2018 г. на ЛИДЛ, от което става ясно, че в тематичните седмици се включват и продукти, които са част от обичайното портфолио на това предприятие. По отношение на другата преценена от КЗК отличителна характеристика – "предлагане на продуктите без намаление на цената", решаващият съдебен състав на Административен съд - София - област точно е установил, че в случая не е налице, понеже от съдържащите се в преписката доказателства и от приложените брошури на ЛИДЛ е видно, че в тематичните седмици се включват продукти, които са с намалени цени, както намаленията варират от "-20%" до "-41%". Правилно не е споделена тезата на Комисията, че в рамките на "тематичните седмици", провеждани от ЛИДЛ се включвали единствено продукти, разпространявани под собствени за фирмата търговски марки, което се опровергава от приетите като доказателства рекламни брошури на дружеството - искател. От тук е формирано правилно заключение, че провежданите от ЛИДЛ рекламни кампании, представени като "тематични седмици", не могат да се характеризират с признака "изключителност", защото не е доказано, че те са характерни единствено и само за това предприятие, с оглед на което и средният потребител не би могъл да ги възприеме като негови индивидуализиращи и уникални отличителни характеристики, доколкото белезите на визираните тематични седмици не са идентифицирани и разпознаваеми само при дружеството - искател. В този връзка първостепенният съд правилно е акцентирал на обстоятелството, че чл. 2, т. 2 а от Директива 84/450/ЕИО (идентична с чл. 2 б. "в" от Директива 2006/114/ЕО на ЕП и СЕ и с чл. 34, ал. 1 ЗЗК) следва да се тълкува в смисъл, че може да се счита за сравнителна реклама посочването в рекламно съобщение на един вид продукти, а не на конкретно предприятие или предлаганите от него продукти, стига да е възможно това предприятие или предлаганите от него стоки или услуги да се идентифицират като конкретно визирани в това съобщение. В настоящия случай обаче не е налице, както пряко, нето косвено идентифициране на конкретен конкурент в описаните по – горе рекламни послания на ЛИДЛ. В обжалваното съдебно решение е обсъдено и Решение на СЕС (първи състав) от 19 април 2007 г. по дело C-381/05, според което реклама, която посочва вид продукти, без да идентифицира конкурент или предлагани от него стоки, не е неразрешена по смисъла на чл. 3 а, параграф 1 от Директива 84/450, изменена с Директива 97/55, поради което условията, при които подобна реклама е разрешена, трябва да се преценят в светлината на други разпоредби на националното право, или когато е необходимо, на общностното право, независимо от факта, че това би могло да намали нивото на защита на потребителите или на конкурентните предприятия. Касационният съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани изводите на първоинстанционния съд, че процесната рекламна кампания на МЕТРО не би могла да бъде квалифицирана и като неразрешена по смисъла на чл. 34, ал. 2, т. 5 и т. 7 ЗЗК, защото в обсъжданите рекламни послания не се съдържа дискредитираща или опетняваща информация и в тях не би могъл да бъде идентифициран конкурент, поради което те не могат да създадат в потребителите негативна нагласа спрямо същия. Безспорно в конкретната хипотеза не са установени компрометиращи, осмиващи, неверни или необосновани твърдения в цитираните клипове по отношение на конкретен участник на пазара. В мотивите на обжалваното решение правилно са отхвърлени твърденията на ЛИДЛ, че чрез използваните рекламни подходи от страна на МЕТРО е налице извличане на нелоялно предимство от известността и отличителните белези на конкурентите, защото както бе установено по- горе, в случая не се установява отличителност, известност и уникалност на възприетия от страна на рекламодателя модел, съпоставим с конкретен конкурент, осъществяващ дейност на същия продуктов и териториален пазар. В касационната жалба на ЛИДЛ и в съдебно заседание се твърди, че съдът не е установил насочеността на процесната рекламната кампания срещу искателя, защото е пренебрегнал доказателства, представляващи проучване на общественото мнение и социологически проучвания, които КЗК и съдебната практика винаги са кредитирали. Това възражение е неоснователно, защото социологическото проучване по принцип представлява годно доказателство за потребителските нагласи, но само когато е проведено по предвидения за това законен ред - от външни обективни експерти, назначени в изпълнение на правомощията на КЗК по чл. 53 вр. 45, т. 4 ЗЗК, което в случая не е осъществено. В настоящата хипотеза проучванията, на които се позовава касаторът, са възложени от това предприятие и с него се цели достигане на резултат, който е изгоден за същата страна в административния процес. В тази връзка следва да се има предвид, че обективна представа за състоянието на потребителските нагласи и за установяване в каква степен те съотнасят атакуваните реклами на Метро с неговия конкурент ЛИДЛ, дават потребителските коментари в интернет, от които е видно, че от 18394 гледания в YouTube има само два потребителски коментара в посоката, твърдяна от ЛИДЛ, а при 123 000 последователи на Facebook страницата на "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД има шест такива, което възлиза на 0, 005% от стойността на "потребителските коментари", които биха могли да идентифицират ЛИДЛ. С оглед на това правилно първоинстаницонният съд е преценил, че "тематичните седмици" сами по себе си не водят до индивидуализация на касационния жалбоподател ЛИДЛ. Неоснователно е и твърдението на двамата касационни жалбоподатели, че е налице писмена кореспонденция, наименована "Анти "Лидл", която била достатъчна за установяване за извършеното нарушение и опровергавала всички твърдения на МЕТРО пред първоинстанционния съд, която кореспонденция била съставена от МЕТРО в хода на административното производство и се намирала в административна преписка. Преди всичко следва да се има предвид, че писмена кореспонденция или файл с горепосоченото наименование не се съдържа нито в явната, нито в тайната част от административната преписка. КЗК се е позовала в т. 30. 2. от фактическата част на оспорения адм. акт на две справки, от които е видно, че има само една електронна кореспонденция с Нова Бродкастинг груп и др. във връзка с телевизионно медиапланиране с наименование METRO CC_TV Report Anti LIDL Campaign. Втората справка, посочена от Комисията, е с наименование на файла METRO CC_TV Report MTG & BMG by agency. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че втората справка /ел. кореспонденция/, на която се е позовала Комисията изобщо не споменава ЛИДЛ и нито пряко, нито косвено е насочена срещу това дружество. Относно първата справка, обективираща двустранна договорна кореспонденция с партньор на МЕТРО, касационният съдебен състав счита, че също не е в състояние да опровергае правилните заключения на първостепенния съд, тъй като се касае за един единствен файл, който е създаден за вътрешна употреба в период, подготвящ рекламната стратегия на МЕТРО и като такъв, той съставлава и е обозначен като търговска тайна, поради което не е достъпен за други лица или потребители, за да могат последните да мотивират своето пазарно поведение с визираното наименование. Тъй като е безспорно, че посоченият единствен файл не може да достигне до потребителите или до други конкуренти на съответния пазар, той не би могъл да се разглежда и обсъжда като реклама по смисъла на т. 11 от § 1 от ДР на ЗЗК, още по- малко като част от неразрешена сравнителна реклама. При това положение настоящият съдебен състав намира, че първоинстанционният съд обосновано е счел, че Комисията неправилно е квалифицирала осъществяваната от страна на МЕТРО рекламна дейност през процесния период на първо място като сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗЗК, и на второ място - като неразрешена сравнителна реклама по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 34, ал. 2, т. 5 и т. 7 ЗЗК, с оглед на което решаващият състав правилно е отменил постановеното от КЗК решение в обжалваните му части. Пред касационната инстанция не се представят нови доказателства, които да налагат изводи, различни от формираните от първостепенния съд, поради което в случая не се обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение в неговата основна част, която е законосъобразно постановена и не страда от инвокираните с касационните жалби пороци. По отношение на акцесорната част на съдебния акт - частта за разноските, касационният съдебен състав счита за основателно възражението на ЛИДЛ срещу осъдителния диспозитив, с който това дружество е осъдено солидарно с КЗК да заплати на МЕТРО сторените в първоинстанционния процес разноски. По силата на чл. 143, ал. 1 АПК при отмяна на административния акт направените по делото разноски се дължат от адм. орган, който е издал незаконосъобразния административен акт. В случая хипотезата за разноските е изрично уредена в АПК, поради което не е налице основанието на чл. 144 АПК за субсидиарно прилагане на ГПК. Участието в процеса на заинтересованата страна, за която адм. акт е благоприятен, се свързва единствено с присъждане на разноски в нейна полза в разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК. Този нормативен текст регламентира отклонение от общото правило за присъждане и възлагане на разноски на основните страни в процеса, поради което е недопустимо разширителното му тълкуване или тълкуване по аналогия. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че ако законодателят е искал да регламентира възможност за осъждане на заинтересована страна за заплащане на разноски, е следвало да го формулира ясно и изрично в разпоредбите на чл. 143 АПК, което обаче не е налице, а би могло да се дискутира за в бъдеще при последващи изменения на АПК. За пълнота на изложението следва да се отрази, че постановената от първоинстанционния съд солидарна отговорност за разноски между КЗК и искателя е незаконосъобразна, поради липса на основание за такъв вид отговорност. Основен принцип в правото е, че солидарната отговорност е или договорна или изрично законово уредена. В разпоредбите на АПК и ЗЗК не е предвидена солидарна отговорност за заплащане на разноски и договорна такава също не съществува, тъй като е недопустимо договаряне на адм. орган с едната страна в спора относно възлагането на разноските в административното производство. По тези аргументи касационният съдебен състав намира, че липсва правно основание за солидарно разпределение на разноските по делото, както и заинтересованата страна - ЛИДЛ изобщо не отговаря за разноските в първоинстанционното дело при отмяна на издадения от Комисията административен акт. Това обстоятелство налага да се отмени обжалваното съдебно решение в частта за разноските, направени пред първоинстанционния съд, като същите се възложат само на КЗК, тъй като заинтересованата страна ЛИДЛ не дължи такива за приключилото първоинстанционно производство. Относно частната жалба на ЛИДЛ, подадена срещу определение № 964 от 11.07.2019 г. на Административен съд - София - област, по адм. д. № 374/2019 г., съставът на Върховния административен съд, четвърто отделение, счита, че е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА и е ОСНОВАТЕЛНА. Възражението на частния жалбоподател е против отказа на първостепенния съд да измени на обжалваното съдебно решение в частта за разноските. По- горе са изложени доводите на настоящия съдебен състав по този въпрос, поради което не е необходимо повторното им възпроизвеждане. По тези съображения обжалваното определение следва да се отмени, като неправилно постановено. С оглед изхода на спора претенциите на двамата касационни жалбоподатели за присъждане на сторените в касационния процес разноски, се оставят без уважение. На основание на чл. 143 АПК касаторите следва да заплатят на ответника по касационните жалби направените от него разноски, но не в претендирания размер - 53402 лв., а в размер на 8000 лв., който следва да бъде разпределен по- равно между двамата касатори. От страна на касационните жалбоподатели е релевирано възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което е основателно, защото заявеният от МЕТРО размер не съответства на действителната фактическа и правна сложност на конкретния правен спор, в който се преценява правилността на обжалваното съдебно решение и законосъобразността на процесния административен акт, а не се съобразява стойността на наложената от КЗК финансова санкция, който размер не е обсъждан от първоинстанционния съд и от касационния съдебен състав. Следва да се има предвид, че в касационното производство спорът е единствено по правото, а не по фактите, поради което дължимото адвокатско възнаграждение следва да е по- ниско от присъденото в първоинстанционното производство. Ето защо всеки от двамата касационни жалбоподатели следва да заплати на МЕТРО разноски по 4000 лв., представляващи адвокатско възнаграждение в касационния процес. На основание на горното и на чл 64, ал. 1, изречение трето ЗЗК във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 235 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,