Решение № 7964 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13962/2017 г.

Решение № 7964 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13962/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. Л., представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 77/11.10.2017 г. по адм. д. № 187/2017 г. на Административен съд - В. в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-638/7.07.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013". Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил задълбочено и в съвкупност доказателствата по делото и не е съобразил изложеното от административния орган противоречие между фактическите установявания и правната квалификация на нередността. Счита, че не е установено по безспорен начин твърдяното от АО нарушение при провеждане на проверената обществена поръчка. По подробно изложени в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Регионално развитие 2007 г. - 2013 г." обжалва решение № 77/11.10.2017 г. по адм. д. № 187/2017 г. на Административен съд - В. в частта, в която съдът е отменил неговото решение № РД-02-36-638/7.07.2017 г. за определена финансова корекция за сумата над 612 лв. Според касатора съдебният акт в тази част е неправилен, тъй като основата на ФК е определена законосъобразно, предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, чл. 56, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 53 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006. По подробно изложени мотиви иска отмяна на решението на АС - В. в обжалваната част. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Регионално развитие 2007 г. - 2013 г." оспорва подадената от О. Л. касационна жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че О. Л. е бенефициер по ДБФП № BG161PO001/4.1-05/2011/014-U-05/24.06.2013 г. по ОП "Регионално развитие" с предмет на договора "Преустройство и оборудване на Многопрофилна болница за активно лечение - Луковит". В изпълнение на договора бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публична покана с предмет "Избор на консултант за изготвяне на тръжни процедури за избор на изпълнител по проект "Преустройство и оборудване на Многопрофилна болница за активно лечение Луковит". Сключен е договор № 77/24.06.2013 г. с определения изпълнител "А." ООД. По регистриран сигнал за нередност рег. № 1213-1 УО е извършил проверка за изпълнението на ДБФП и по-конкретно на проведената обществена поръчка по чл. 101а ЗОП /отм./ с предмет "Избор на консултант за изготвяне на тръжни процедури за избор на изпълнител по проект "Преустройство и оборудване на многопрофилна болница за активно лечение Луковит". Органът е установил, че одобрената Методиката за оценка на проектните предложения не дава точни и ясни указания за определяне на оценката по показател 1 - "Техническа оценка" с три подпоказателя: 1/ Обосновка; 2/ Концепция за изпълнение на обществената поръчка и 3/ Организация на изпълнението. За всеки подпоказател възложителят е определил петстепенна система за оценяване, при която е използвал оценъчни критерии, като "изцяло или напълно отговарят на съответния критерий", "във висока степен отговарят", "не отговарят в достатъчна степен на съответния критерий", "в преобладаваща степен не отговарят", "не съответстват на съответния критерий". Органът е заключил, че възложителят е използвал в методиката неясни качествени показатели, без да е уточнил съдържанието им, което би затруднило потенциалните кандидати по един категоричен и недвусмислен начин да възприемат съответните критерии. Обосновал е извод за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. Органът е приел, че неясните критерии са създали предпоставки за субективизъм при оценяването от страна на членовете на оценителната комисия. Предвидено е присъждането на по-голям или по-малък брой точки да се извършва чрез прилагането на оценъчни понятия, за прилагането на които липсват пояснения за конкретното им съдържание. Според административния орган така одобрените с методиката критерии за оценка не съдържат обективни критерии за оценяване, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Използваните общи понятия не съдържат достатъчно указания за начина, по който кандидатите следва да изготвят техническите си предложения и по който комисията следва да ги оцени. По този начин възложителят е създал предпоставка за непрозрачното и субективно оценяване на получените оферти. При определяне размера на ФК управляващият орган е преценил релевантните обстоятелства - поръчката е проведена на основание чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП /отм./, има сравнително ниска стойност - 12 000.00 лв., при нея отсъства трансграничния ефект, проведена е при участието на трима кандидати. Ръководителят на УО по ОП "Регионално развитие" е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите за верификация разходи по договора, сключен с "А." ООД. Като абсолютна стойност общия размер на финансова корекция е 720 лева, от които 612 лева са за сметка на ЕФРР (85%) и 108 лева са за сметка на държавния бюджет (15%). Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. В частта досежно определената от органа основа на финансовата корекция първоинстанционният съд е приел, че решението е незаконосъобразно. Мотивирал е извод, че предвид разпоредбата на чл. 1 ЗУСЕСИФ УО може да налага ФК само върху средствата от ЕСИФ, но не и върху средствата, предвидени по линията на националното съфинансиране. Поради това е отменил административния акт в частта за наложената финансова корекция върху допустимите за верификация разходи по договора за размера на националното съфинансиране. Решението е правилно. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентният за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и налагане на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност е изготвен доклад за нередността; ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. От данните по делото е видно, че процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Правилен е първоинстанционният извод, че решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Със залагането на така одобрената методика за оценка на офертите, възложителят не е гарантирал в пълна степен прозрачното и обективно оценяване на получените оферти. Приетата методика за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на предложенията и оценката е поставена в зависимост от субективната преценка на длъжностните лица. С това съдържание методиката противоречи на чл. 2 ЗОП /отм./ и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати в процедурата. В методиката на възложителя действително липсват точни и ясни указания за определяне оценката по въведените показатели и за определяне на комплексната оценка на офертите, предвид използваните абстрактни и общи изрази в изискванията на възложителя. Както органът, така и съдът правилно са приели, че при провеждането на ОП е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда н а средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза използваните изрази, без на същите да бъде дадена определена съобразно предмета на поръчката дефиниция, дават възможност за субективна оценка на офертата. Правилен е изводът, че доколкото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. В тази насока органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Решението на УО е издадено след влизане в сила на цитираната Наредба. В случая не намира приложение Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", отменена с ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. Не намира приложение и разпоредбата на § 1, ал. 2 ПМС № 57/28.03.2017 г., тъй като ОП "Регионално развитие 2007 г. - 2013 г." е приключила - този факт е публично оповестен на официалния сайт на административния орган. При определяне размера на финансовата корекция УО е изложил мотиви, от които е видно, че е съобразил обема и предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност съгласно чл. 45а ЗОП /отм./, както и броя на подадените оферти /3 бр./. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2