Решение № 11771 от 18.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9408/2021 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на директора на Териториално поделение на Националния осигурителен институт (ТП на НОИ) гр. Бургас срещу Решение 1223/30.07.2021г., постановено по адм. дело 797/2021г. по описа на Административен съд гр. Бургас, с което е отменено Решение 1023-02-49#1/23.03.2021г. на директора на ТП на НОИ гр. Бургас и потвърденото с него Разпореждане изх. Ц2113-02-2369#2 от 16.02.2021г. на ръководител ПО при ТП на НОИ гр. Бургас относно отказ за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на К. Тютюлков, като преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, при спазване на дадените със съдебния акт задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Релевирани са оплаквания за неправилност на първоинстанционния съдебен акт поради наличие на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при преценка на съвкупния доказателствен материал, довели до неправилно приложение на нормата на чл.69б, ал.1 - 2 КСО - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Формулиран е петитум за отмяна на първоинстанционното решение и вместо него постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването срещу издадения индивидуален административен акт. Иска се присъждане на възнаграждение за юрисконсулт, с оглед осъщественото процесуално представителство по делото. Прави се възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал.5 от Гражданския процесуален кодекс на претендирания адвокатски хонорар от ответника по касация. Ответникът К. Тютюлков, чрез процесуален представител адвокат Н. Арнаудова от АК Бургас, оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на шесто отделение, намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, е основателна. При извършване преценка по прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, в съответствие с чл. 220 АПК, настоящият състав приема от правна страна следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е Решение 1023-02-49#1/23.03.2021г. на директора на ТП на НОИ гр. Бургас, с което е оставено в сила Разпореждане изх. Ц2113-02-2369#2/ 16.02.2021г. на ръководител ПО при ТП на НОИ гр. Бургас относно отказ за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на К. Тютюлков, на основание чл.69б, ал.1-2 от КСО, поради неизпълнение на изискването за сбор от осигурителен стаж и възраст 100 точки. От административния орган е прието, че към датата на заявлението лицето има сбор от осигурителен стаж и възраст 99г. 05м. и 00 дни. Страните не спорят, че към датата на подаденото заявление до НОИ -26.10.2020г., Тютюлков е на възраст [възраст]. Доказано е и обстоятелството, че в периода от 05.11.1982г. до 01.05.1988г. лицето е работило в предприятие Океански риболов- Бургас, без прекъсване 05 г. 05м. и 24 дни. Видно от установените по делото факти, вторият договор с предприятието Океански риболов е от 09.02.1989г. до 25.10.1989г .- 00 г. 08м. и 16 дни, като Тютюлков е заемал длъжностите моторист и хладилен техник. Полаганият труд от заявителя е отразен в справка, както следва: Физалия, Бекас, Алка, Фламинго, Кондор, Албена, Лимоза. Преобладаващата част от корабите са риболовни - първа категория, като през по-малък период от време жалбоподателят работил на транспортно-хладилни кораби, където положеният труд е отчетен като втора категория. В първоинстанционното производство е назначена съдебно икономическа експертиза, въз основа на която съдът приема, че положеният труд за м.01 и 02 на 1985г. (2 месеца) и м.03 и 04.1987г. (2 месеца), зачетени в пенсионния доклад като трета категория се компенсират с неплатените почивки от 1983 г., 1984 г. и 1986г.- 3м. от първа категория и 01м. от втора категория труд; за м. 08.1987г. - 1 месеца; от 01.05.1988г. - до 04.05.1988г.- 4 календарни дни, общо 01 м. и 04 д. се компенсират с неплатените почивки от 1987г., като стаж от втора категория. Въз основа на горното, първоинстанционният съд намира, че изчисленията на 05 м. и 04 д. трета категория следва да се преобразуват като 03 м. - първа категория и 02 м. и 04 дни - втора категория. След направената трансформация от първа и втора категория към трета, първоинстанционният съд признава още 02 месеца и 16 дни трудов стаж, които добавя към общия стаж. По отношение на периода на признатата военна служба от 28.03.1980 г. (навършване на 18 годишна възраст) до 01.07.1982 г., съдът намира, че е правилно изчислен. По данните от удостоверение за плавателен стаж издадено от Дирекция Морска администрация, първоинстанционният съд приема, че за периода от 03.01.1982 г. до 11.08.1982 г., респективно след времето което е зачетено като стаж по военната книжка 02181 до 01.07.1982 г., лицето е плавало като стажант на кораба Физалия. Въз основа на заключението на вещото лице, с оглед установените данни, че Тютюлков фигурира в платежната ведомост на кораба, като за м.07.1982 г. му е изплатена сума от 54, 43 лв., а за м.08 сумата 133, 95 лв. и 14 дни неплатен отпуск, съотнасяйки към чл. 96, ал.6 от Правилника за прилагане на Закона за пенсиите, първоинстанционният съд зачита общо 60 дни, приравнени на 2 месеца трудов стаж от трета категория. При сумирането на разликата от 02 м. и 16 дни (след трансформиране на първа и втора категория към трета) относно времето на неплатените почивки, добавяйки 02 м. периодът като стажант или общо 04 м. и 16 дни, първоинстанционният съд приема, че сборът от осигурителния стаж и възраст на лицето към датата на заявлението е в размер на 99 точки 09 м и 16 дни, при което отново не достигат 02 м. и 14 дни до изискуемите 100 точки към датата на заявлението. Недостигащите 02 м. и 14 дни, първоинстанционният съд приема, че се придобиват с нарастване възрастта на лицето, като е обоснован извод, че за периода от подаване заявлението - 26.10.2020г. до 10.01.2021г. аритметично се получават изискуемите 100 (сто) точки, обуславящи наличието на правото на пенсия за осигурителен стаж и възраст на лицето. Върховният административен съд шесто отделение намира първоинстанционното решение за валидно и допустимо, но неправилно. Основателни са възраженията на касационния жалбоподател досежно наличие на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила в първоинстанционното производство, при оценка на заключението на вещото лице. Извън правомощията на вещото лице е да дава правна квалификация на установените факти. Първоинстанционният съд не е подложил заключението на вещото лице на преценка заедно с останалите доказателства по делото съобразно изискването на чл. 12 и чл. 202 от Гражданския процесуален кодекс, във връзка с чл. 144 от АПК. Видно от събраните по делото доказателства (опис на осигурителен стаж), т. нар. неплатени почивки са зачетени от административния орган от съответната категория. Посочените в заключението на вещото лице периоди: 01 - 02.1985 г. 2 месеца, 03 - 04.1987г. 2 месеца, 08.1987г. 1 месец и от 01.05.1988 г. до 03.05.1988 г. З дни, се различават от установените. В удостоверение изх. 5526-02-42/08.10.2019 г., издаденото от отдел ОА в ТП на НОИ Бургас няма данни за жалбоподателя във ведомостите, и никъде не е записано, че това са неплатени почивки. Видно от изрично вписана забележка, от органа е посочено, че съкращението н.п означава неизползвани почивки от лицето. По отношение на неползваните почивки има коректни записи н.п., което разграничава периодите, за които липсват данни за лицето, от периодите, отразени със запис н. п.. Първоинстанционният съд зачита З месеца почивки, без да има първична документация за това обстоятелство. Тези периоди не биха могли да се считат за натрупани и незачетени от по - благоприятната категория, тъй като през годините времето за неползвани почивки е зачетено от съответната категория. Липсата на данни в удостоверение изх. 5526-02-42/08.10.2019 г., издаденото от отдел ОА в ТП на НОИ Бургас за начисление на възнаграждения за съответните периоди, опровергава извода, че същите са неплатени почивки. Относно периодите 01 - 02.1985 г. - 2 месеца, 03 - 04.1987 г. - 2 месеца, 08.1987 г. - 1 месец и от 01 - 03.05.1988 г. - 3 дни правилно са зачетени от пенсионния орган от трета категория, поради липсата на данни във ведомостите, като е ценен записа без прекъсване на стажа в трудовата книжка на лицето. Периодът от 07 и 08.1982 г., през който жалбоподателят е бил стажант на кораба Физалия неправилно е зачетен като трудов стаж на лицето. На основание § 9, ал. 1 от ПЗР на КСО за осигурителен стаж по този кодекс, се признава времето, което се зачита за трудов стаж и за трудов стаж при пенсиониране, положен до 31 декември 1999 г. съгласно действащите дотогава разпоредби. В чл. 76, б. а от Правилника за прилагане на Закона за пенсиите (ППЗП - отм.) е дадена обща дефиниция за понятието трудов стаж по Закон за пенсиите (ЗП отм.). Това е времето, прекарано на работа по трудов договор от работници и служители в държавни, обществени и кооперативни предприятия, учреждения и организации, както и при частни предприятия и лица срещу трудово възнаграждение независимо от начина на заплащането му. При преценката на съвкупния доказателствен материал, касационната инстанция намира, че в конкретния случай липсват доказателства лицето за спорния период от време да е работило по трудово правоотношение. В тази връзка е неотносимо обстоятелството, че за този период от време на лицето са изплатени суми, поради което е неприложима разпоредбата на чл. 96, ал. 6 от ППЗП (отм.), както неправилно е приел първоинстанционният съд в решението си. По горните съображения Върховният административен съд намира, че оспореното пред първата инстанция решение, което е предмет на съдебния контрол съгласно чл. 118 от КСО и потвърденото с него разпореждане, са издадени при спазване на материалноправните изисквания за законосъобразност, противно на отразеното в мотивите на проверявания съдебен акт, и не страдат от други пороци по чл. 146 от АПК. При постановяване на решението си първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон и правният му извод за незаконосъобразност на процесните актове на администрацията е необоснован, поради което и при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 1, 2 и 3 от АПК неправилното съдебно решение следва да се отмени. Доколкото спорът е изяснен от фактическа и правна страна и не се налага извършване на нови процесуални действия, вместо първоинстанционното решение следва да бъде постановено друго по същество, с което подадената първоначална жалба на К. Тютюлков срещу Решение 1023-02-49#1/23.03.2021г. на директора на ТП на НОИ гр. Бургас и потвърденото с него Разпореждане изх. Ц2113-02-2369#2/16.02.2021г. на ръководител ПО при ТП на НОИ гр. Бургас, следва да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал.4 АПК, следва да бъде уважено искането на касационния жалбоподател за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100. 00 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, във вр. с чл. 144 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - шесто отделение,