Решение № 1758 от 8.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9088/2018 г.

Решение № 1758 от 8.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9088/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с пар. 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.) и с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Оберон Радио Макс" ЕООД срещу решение № РД-05-179 от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета), с което дружеството е класирано на трето място в открития с решение № РД-05-25 от 09.02.2016 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Кърджали, честота 106. 5 MHz. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Излага, че с решение № РД-05-25 от 09.02.2016 г. на СЕМ са открити конкурси за няколко града. В нарушение на чл. 5, ал. 3 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване (Правилника) конкурсите не са били проведени едновременно, което е и нарушение на чл. 2, т. 8 от Правилника. Счита, че обжалваното решение не е мотивирано, тъй като в него липсват посочени конкретни мотиви за извършеното класиране. Съгласно чл. 37, ал. 2 от Правилника, всеки един от членовете на СЕМ трябва да направи индивидуално класиране на участниците в съответния конкурс, което се мотивира. От обжалваното решение се установява, че не е извършено индивидуално класиране. Общото препращане към доклада на Експертната комисия не представлява самостоятелно излагане на мотиви, още повече, че докладът не е обвързващ за членовете на СЕМ. От решението се установява, че кандидатите са отговаряли на зададените конкурсни параметри изцяло. Ето защо в него липсват конкретни основания за класирането. В решението не са посочени комплексните оценки на кандидатите. Липсва позоваване на конкретни протоколи от работата на Техническата и Експертната комисия. При провеждане на конкурсната процедура не са спазени законовите срокове за работа на всяка една от комисиите. Предвид изложеното и по посочени в писмени бележки съображения, прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Ответникът – Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита оспореното решение за законосъобразно, издадено в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "Агенция Витоша" ЕООД, в качеството си на определен за спечелил конкурса участник, изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Процедурата по издаване на лицензия за осъществяване на радио дейност – създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Кърджали, за честота 106. 5 MHz, е започнала след отправено запитване от страна на СЕМ и предоставена с решение № 598 от 04.12.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) актуална информация, относно наличието на свободните радиочестоти за град Кърджали. Въз основа на това, с решение № РД-05-25 от 09.02.2016 г. на СЕМ е открит неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Кърджали, за честота 106. 5 MHz. В решението е посочено, че заявления ще се приемат от 18 до 23 април 2016 г. включително, на адрес – гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69, ет. 5. В определения срок са постъпили три заявления за участие: от "Агенция Витоша" ЕООД, с вх. № ЛРР-10-029-47 от 22.04.2016 г.; от "Фокус Нунти" ООД, с вх. № ЛРР-10-029-28 от 20.04.2016 г. и от "Оберон Радио Макс" ЕООД, с вх. № ЛРР-10-029-56 от 22.04.2016 г. Със заповед № РД-13-49 от 30.05.2016 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 116в, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1, т. 14 ЗРТ вр. с чл. 17 от Правилника и решения РД-05-23, -25, -36, -39, -11, -18, -ЗЗ и -29, всички от 09.02.2016 г. на СЕМ, е назначена Експертна комисия, която да извърши проверка на подадените документи относно съответствието им с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии, както и да даде оценка на всеки един от кандидатите при спазване на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126/2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване на кандидатите. Експертната комисия е провела заседания на 21 юни, 30 септември и 2 ноември 2016 г., на които е проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете е представил индивидуалните си оценки. Сборът на индивидуалните оценки е формирал окончателните оценки и следния резултат: "Агенция Витоша" ЕООД - 383 точки, "Фокус Нунти" ООД – 379 точки и "Оберон Радио Макс" ЕООД – 351 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки, формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите е определено за "Агенция Витоша" ЕООД - 77 точки, за "Фокус Нунти" ООД – 76 точки и за "Оберон Радио Макс" ЕООД – 70 точки За заседанията е изготвен протокол, приложение към който са таблиците за оценяване. Изготвен е и доклад на Експертната комисия с изх. № ЛРР-11-029-132 от 24.10.2016 г. На извънредно заседание, състояло се на 02.11.2016 г., СЕМ е приел доклада на Експертната комисия, провел е гласуване и е взел решение да се съобрази с предложението на комисията, отразено в доклада и протока, като класира "Агенция Витоша" ЕООД на първо място, "Фокус Нунти" ООД – на второ, а жалбоподателя "Оберон Радио Макс" ЕООД - на трето място. За кандидата "Агенция Витоша" ЕООД, СЕМ е приел, че представеният програмен проект - цел, предназначение, очаквани резултати и програмни намерения, е съобразен със специализацията на програмния профил, за който е обявен конкурса. Радио Витоша е 24 часова програма, насочена към аудиторията на възраст от 20 до 45 години. Профилът на радиото е специализиран в музикалния формат HOT АС. Това е формат, който успешно комбинира хитове от 90-те със съвременна музика. Разнообразната музикална плейлиста е съчетана с информационна продукция в съотношение 80% музика и 20 % говор. Задачите, които си поставя кандидатът по отношение на възрастовия обхват на аудиторията са: да се предложи широко информиране с актуална тематика, да организира ежедневна обратна връзка със слушателите, които да поставят оценка и да внасят нови идеи и предложения. Новинарските емисии са по 3 минути, като всяка една предлага най-интересното от България и света, свързано с политика, икономика, култура, бизнес, спорт, времето, пътната обстановка в страната, както и коментарни рубрики и разговори по актуални въпроси и теми. Организационно-творческият, финансовият и технологичният план покриват изискванията, посочени в конкурсните книжа, съдържат позициите, необходими за радиопроизводство и разпространение на програмата. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радиопрограми. За класирането на "Фокус-Нунти" ООД на второ място, СЕМ е приел, че кандидатът представя добре мотивирани и изложени, концепция, схема, профил и проект, насочени към ефективна реализация на информационния характер на програмата, в лицензирания специализиран профил. В програмата присъстват предавания, с предимно информационна и новинарска насоченост, отличителна черта на програма Радио Фокус. Регионалните новини заемат значителна част от дневното програмно време за новини. Музикалната част на програмата е микс от разнообразни стилове. Технологичният план е изпълнен в съответствие с изискванията на конкурса. Заложен е реалистичен финансов план. Посочено е, че кандидатът "Фокус-Нунти" ООД има опит като създател на радиопрограма и като радиопродуцент. За класирането на "Оберон Радио Макс" ЕООД на трето място, СЕМ е приел, че представеният програмен проект - цел, предназначение, очаквани резултати и програмни намерения, е съобразен със специализацията на програмния профил, за който е обявен конкурсът. Кандидатът планира да създаде, поддържа и развива в гр. Кърджали програма "Старт ЕФ ЕМ", която ще е специализирана спортно-музикална програма, предназначена за местното население във възрастите от 20 до 45 години. Кандидатът цели да създаде за града и района програма с локално и регионално звучене. Спортната, общата новинарска и друга информация, която ще бъде предоставяна ще е във възможно най-голяма степен от региона, но и ще предлага широк излаз на националното и международно поле. Проектът е осигурен финансово и технологично. Въз основа на всички описани действия СЕМ е постановил обжалваното решение № РД-05-179 от 02.11.2016 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в открития конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Кърджали, честота 106. 5 МНz, както следва: първо място - "Агенция Витоша" ЕООД, второ място - "Фокус Нунти" ООД, трето място - "Оберон Радио Макс" ЕООД. Изложил е съображения, че при класирането се е ръководел от интересите на обществото и защита интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги да получат достъп до разнообразни радиопрограми. Позовал се е на мотивите на решение № РД-05-25 от 09.02.2016 г., с което конкурсът е открит, а именно: да бъде използван ефективно радиочестотният спектър в зоната на обслужване, да се създадат възможности за конкурентна медийна среда и условия за нейното развитие на регионално ниво, слушателската аудитория в региона да получи достъп до нова българска радиопрограма и потребителите да имат алтернативен избор, което е предпоставка за високо качество на предлаганата услуга. Посочено е, че решението е основано на конкурсните документи, представени от кандидатите, тяхното съдържание и съответствието им с нормите на ЗРТ и изискванията, посочени в конкурсните книжа, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, в съответствие с разпоредбата на чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна предвид следните съображения: Решението е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 от ЗРТ. Спазена е установената в чл. 35, ал. 3 от ЗРТ вр. с чл. 59 от АПК форма, като решението съдържа изискуемите в нея реквизити. Неоснователни са възраженията за немотивираност на акта. Видно от съдържанието му, в него са отразени фактическите и правни основания за постановяването му. В обстоятелствената част на решението подробно са изложени мотивите, поради които СЕМ се е съобразил с предложеното от Експертната комисия класиране на кандидатите в конкурсната процедура. Изброени са предпочетените програмен проект, концепция, профил и схема на участниците, които се считат за предимства, доколкото най-пълно удовлетворят конкурсните изисквания, включващи: аргументирано представяне на заявения профил и степента на защита на заявените цел, предназначение и очаквани резултати от реализацията на проекта в региона на град Кърджали; съобразяването на избрания профил със структурата и състава на регионалната аудитория в зоната на обслужване, с цел обхващането на преобладаващата част от нея; степента на насоченост на медийната комуникация като структура и съдържанието на радиопрограмата; заявените перспективни възможности за задоволяване на очакванията и потребностите на слушателите от гр. Кърджали като ползватели на услугата, и поетите от кандидата програмни ангажименти за развитието на радиопрограмата; ефективността на представената организационно-творческа структура и плана за програмното осигуряване и реализацията на програмата, съобразно спецификата на избрания профил; степента на професионална аргументация, защитата и представянето на програмния проект, концепция, профил и схема на програмата; финансовата стабилност на кандидата; представения финансов план за развитие на радиопрограмата; представения бизнес план за осъществяване на дейността, поетите ангажименти за финансови инвестиции за стартирането на радиопрограмата, финансовото осигуряване на развитието на услугата в близкосрочна и средносрочна перспектива; заявените намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар; качеството и професионалните стандарти за производството и осигуряването на радиопрограмата, представени в технологичния проект; качеството и професионалните стандарти, представени в предварителния технически проект за използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно разпръскване; опита с осъществяването на дейност по смисъла на ЗРТ. В обстоятелствената част на решението са посочени предимствата на представените от всеки кандидат конкурсни документи, които ведно с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и доклада на Експертната комисия, са оформили крайното класиране на участниците в процедурата. Съображения, обосноваващи взетото решение се съдържат в документите, предхождащи и подготвящи издаването на акта - доклад на Експертната комисия с приложени таблици за оценка на кандидатите, инкорпориращи резултатите от оценяването на членовете по всеки критерий и подкритерий в съответствие с чл. 27 и 28, ал. 1 от Правилника, протоколи от заседанията на Съвета, съдържащи обсъждане на конкурсните документи и проведеното гласуване. В тази връзка неоснователно е оплакването в жалбата, че не е извършено индивидуално класиране от органа. Обективирайки в атакуваното решение изрично волеизявление за одобряване на доклада на Експертната комисия и съответно класирания на първо място кандидат "Агенция Витоша" ЕООД, решаващият орган по същество е възприел изразеното становище на помощния орган за поредността на класирането с оглед резултатите от комплексните оценки на кандидатите. Оспореният акт е издаден на основание мотивирани подготвителни документи, явяващи се част от административната преписка, поради което съдържащите се в тях обосновка и разяснения са такива и за издаването на самия акт. Докладът на Експертната комисия не е обвързващ за членовете на СЕМ, но същевременно е възможно Съветът, при съблюдаване интересите на слушателите и осигуряване на възможността им да получат достъп до разнообразни радиопрограми, да се съобрази с предложението на помощния орган, както аргументирано е постъпил в конкретния случай. Разпоредбите на чл. 37, ал. 2 и 3 от Правилника и чл. 116в, ал. 2 от ЗТР не изискват индивидуалните оценки на членовете на СЕМ да бъдат обективирани в протокола, още по-малко в акта му. Съветът за електронни медии е колективен орган, който с оглед на чл. 35, ал. 1 от ЗРТ приема решенията си с явно гласуване. Това в действителност означава, че мотивите на членовете на Съвета за индивидуалното оценяване, които формират обикновено мнозинство, с оглед на чл. 37, ал. 1 от ЗРТ, формират мотивите на органа. Видно от протокола от заседанието на СЕМ от 02.11.2016 г. членовете на Съвета единодушно са приели решение за класирането на "Агенция Витоша" ЕООД на първо място като са изложени мотиви за класираните на първо, второ и трето място кандидати. При издаването на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, регламентирани в чл. 111 - чл. 116г от ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. От данните по делото не се констатират нарушения във връзка с конституирането на Експертната комисия в конкурсната процедура. Работата й е обективирана в протоколите от проведените заседания, както и в индивидуалните таблици за оценка на кандидатите. Изготвен е доклад за дейността на Експертната комисия, според който кандидатът "Агенция Витоша" ЕООД е класиран на първо място, "Фокус Нунти" ООД – на второ място, а жалбоподателят "Оберон Радио Макс" ЕООД - на трето място. В доклада са посочени оценките на членовете на Експертната комисия, като крайните оценки на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Членовете на Експертната комисия са изложили подробни аргументи относно поставените точки на кандидатите. Не представлява съществено процесуално нарушение обстоятелството, че таблиците за оценяване на кандидатите не са попълнени от членовете на Експертната комисия – Б. Жотева, М. Стоянова и С. Владимирова в графа "точки" по подкритерий "Опит в телевизионната дейност", доколкото останалите членове на Експертната комисия по този подкритерий са поставили оценка "0" и тримата кандидати, а от жалбоподателя не се твърди да има опит в телевизионната дейност. Посоченото се отнася и за липсата на оценяване на кандидата "Оберон Радио Макс" ЕООД от членовете С. Владимирова "опит в радиодейност в региона" и М. Стоянова, по критериите "опит в радиодейност в региона" и "опит в радиодейност". Дори и да се приеме, че "Оберон Радио Макс" ЕООД би получило максималният брой точки от тези членове на Експертната комисия, получените от него точки биха се увеличили с 19, като общият им сбор би станал 370. Това не променя поредността в класирането на кандидатите, като "Оберон Радио Макс" ЕООД пак би бил класиран на трето място със средно аритметичен брой точки 74 (при 77 и 76 за другите двама кандидати). С оглед горното, неоснователно се явява твърдението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на провеждане на конкурса. Докладът на Експертната комисия е внесен и обсъден на заседание на СЕМ на 02.11.2016 г., отразено в протокол № 49. След оценка на членовете на СЕМ на заседанието и на основание чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, компетентният административен орган е взел процесното решение № РД-05-179 от 02.11.2016 г. за класиране на кандидатите и за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Кърджали, честота 106. 5 МНz, на "Агенция Витоша" ЕООД за програма с наименование "Радио Витоша" и срок 15 години. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Предвид изложеното, въз основа на представените конкурсни документи, тяхното съответствие с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, формирана от различните показатели, СЕМ е постановил своето решение. Членовете на Експертната комисия са проучили документацията на кандидатите и са оценили всеки един от тях по приетите критерии и подкритерии, като след обобщаване на отделните персонални оценки, полученият резултат е отразен в доклада на Експертната комисия, послужил като основание за постановяване на финализиращото конкурса решение за предоставяне на лицензията. Следва да се отбележи, че нормативноустановената компетентност на СЕМ включва оценяване качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. Решението за класиране на кандидатите и издаване на лицензия е изцяло в компетентността на Съвета за електронни медии, независимо, че в експертните комисии участват и членове на КРС. Комплексната оценка на кандидатите и преценката за това кой от тях отговаря в най-пълна степен на обявените конкурсни изисквания се взима от независимия специализиран орган, включително и от тези негови членове, които не са участвали в Експертната комисия и не са поставяли индивидуални оценки. Крайното решение е на СЕМ и е взето с необходимото по закон мнозинство. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредност при класиране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по специалния ЗРТ, което е показател и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. Посочените от жалбоподателя нарушения на чл. 5, ал. 3 от Правилника и на чл. 24, ал. 2 от Правилника са несъществени, тъй като не се отразяват на законосъобразността на обжалвания акт. Видно от приложения по делото Протокол № 6 от 9.02.2016 г., Съветът за електронни медии е взел решение за провеждането на 30 конкурса. Конкурсите са разделени на три групи като датите за провеждането им са съответно 14 юни, 21 юни и 28 юни. Едновременността на конкурсите обаче е осигурена чрез еднаквия срок за закупуване на конкурсните книжа – от 21 до 25 март и еднаквия срок за подаване на заявления – от 18 до 22 юни. По този начин в действителност всички потенциални участници едновременно са имали възможност да закупят книжа и да подадат документи. Фактът, че самият конкурс е проведен в рамките на три дати – през шест дена, не води до извода на жалбоподателя за нарушение на чл. 5, ал. 3 от Правилника, който повтаря разпоредбата на чл. 116а, ал. 4, изречение второ ЗРТ. В рамките на един ден не биха могли да бъдат разгледани предложенията на участниците по 30 конкурса, като взетото решение осигурява нормална работа на експертните комисии и на органа, при ограничения брой възможни членове на експертните комисии – чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ, с оглед на броя на членовете на двата органа, а именно: КРС – 5-ма членове и СЕМ – 5-ма членове. Неспазването на посочения в чл. 24, ал. 2 от Правилника инструктивен срок за работата на Експертната комисия не води до прекратяване на правомощията й. Нито ЗРТ, нито Правилникът регламентират протоколирането на дейността на Експертната комисия. С оглед на това и при отчитане на факта, че Експертната комисия е помощен орган на Съвета за електронни медии въпрос на преценка на самия орган е как ще документира дейността си. Релевантни за законосъобразността на процедурата са визираните в чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ доклад на Експертната комисия и комплексната оценка, изготвена на основата на индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията. По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира оспореното решение на СЕМ за законосъобразно. Жалбата на "Оберон Радио Макс" ЕООД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 300, 00 лв. - юрисконсултско възнаграждение, за осъщественото от него процесуално представителство по настоящето административно дело, по адм. дело № 2282/2018 г. по описа на ВАС, седмо отделение и по адм. дело № 4632/2018 г. по описа на ВАС, петчленен състав. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,