Решение № 4315 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6806/2019 г.

Решение № 4315 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6806/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община В. Т. срещу Решение № 139 от 28.03.2019 г. по адм. дело № 72/2019 г. по описа на Административен съд – В. Т., с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-5/03.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Иска неговата отмяна и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община В. Т. срещу Решение № РД-02-36-5/03.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община В. Т. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 56 148, 18 лв., представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-5. 001-0033-C01-S-01 от 05.09.2018 г. с изпълнител "КИДАТ ГРУП" ЕООД, с предмет "Проектиране, строителство и авторски надзор за обект "Изграждане на комплекс от социални услуги за деца".

Бенефициерът е провел обществена поръчка, чийто предмет съгласно обявлението включва изработка на работен проект, строителство и авторски надзор на обекта. Съгласно техническата спецификация, освен дейностите, посочени в обявлението, трябва да се извърши и обследване на енергийната ефективност на сградите и да се изготвят технически паспорти. Според ръководителя на УО така описаният в обявлението предмет е непълен, тъй като обследването на енергийната ефективност и изготвянето на техническия паспорт на сградата не са част от проектирането и/или строителството и/или авторския надзор. Техническият паспорт се съставя след обследването за енергийна ефективност и цели да установи действителните технически характеристики на сградата. Резултатите от обследването, отразени в техническия паспорт, задават обхвата и съдържанието на инвестиционния проект за привеждане на сградата в съответствие с действащите към момента нормативни изисквания, включително и за енергийна ефективност. Видно от чл. 3, ал. 1 Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, техническите паспорти не са част от инвестиционния проект. Чрез утвърдената техническа спецификация възложителят е въвел допълнителни дейности, които не са описани в обявлението за обществената поръчка. Крайният извод на ръководителя на УО е, че описанието от обявлението е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора.

На следващо място, ръководителят на УО е установил, че в Документацията за участие в частта "Минимални изисквания към техническите и професионални способности" възложителят е поставил следните критерии за подбор:

т. 1 Участниците трябва да имат опит в:

• Проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под проектиране "сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира: Услуги по изработване на технически или работни инвестиционни проекти, свързани с реализация ремонт и/или реконструкция и/или изграждане на сграда.

т. 2 Изпълнение на CMP (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. За "сходно" строителство с предмета на поръчката следва да се разбира: СМР по ремонт и/или реконструкция и/или изграждане на сграда.

Според ръководителя на УО горните критерии за подбор са непропорционални, тъй като отговарят само на част от предмета и обхвата на обществената поръчка. Не са включени критерии за подбор, свързани с енергийно обследване и изготвяне на технически паспорти.

Въз основа на горните съображения ръководителят на УО на ОПРР е приел, че възложителят е допуснал ограничаване на конкуренцията. Ограничаването на конкуренцията се изразява в неправомерно определяне на предмета на поръчката и поставяне на непропорционални критерии за подбор, които не отговарят на предмета и обхвата на обществената поръчка, като в същото време възложителят е обединил дейности, предшестващи дейността по проектиране, които е следвало да бъдат възложени отделно. Относно критериите за подбор ръководителят на УО е посочил, че законодателят е ограничил свободната преценка на възложителя. В чл. 2, ал. 2 ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Същото изискване е доразвито в чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, съгласно който поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Ръководителят на УО е посочил, че са нарушени следните разпоредби:

1. нарушена разпоредба на ЕС - чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета;

1. нарушена национална разпоредба: чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С горните нарушения са допуснати нередности по:

т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредбата за посочване на нередности);

т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

т. 12 "Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че спорните въпроси не касаят фактите по делото, а се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е посочените от жалбоподателя основания за отмяна на акта, както и останалите по чл. 146 АПК и е обосновал извод, че актът е законосъобразен.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен краен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция.

Касационната инстанция споделя мотивите на органа и съда само относно допусната нередност по т. 12 "Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Част от дейностите, които предстои да бъдат възложени, за първи път са посочени в техническите спецификации и не се съдържат при описанието на предмета на поръчката в обявлението. В техническите спецификации е предвидено проектирането да се осъществява във фаза работен проект, който да включва следните части: архитектурна, конструктивна, електрическа, ВиК, енергийна ефективност, ОВК, геодезия, паркоустройство и благоустройство, пожарна безопасност и газификация. Наред с посочените части, като част от съдържанието на работния проект допълнително са включени: технически паспорт, обследване на енергийната ефективност и сертифициране на сгради, сертификат за енергийните характеристики на сградата. Изготвянето на технически паспорт на една съществуваща сграда и изготвянето на инвестиционен проект за обновяването й са две различни дейности. Съгласно чл. 176 б, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), техническият паспорт на съществуващ строеж се съставя след обследване на строежа за установяване на характеристиките му, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, от лицата, извършили обследването. Съгласно чл. 176 в, ал. 4 ЗУТ, обследването за енергийна ефективност е част от общото обследване на строежите и се извършва от физически или юридически лица, които отговарят на изискванията, определени в Закона за енергийната ефективност. Изискванията към съдържанието на техническите паспорти са регламентирани в Наредба № 5 за техническите паспорти на строежите, докато изискванията към обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти са регламентирани в чл. 3, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. При сравнение на съдържанието на обявлението и съдържанието на техническите спецификации се потвърждава изводът, че информацията от обявлението относно предмета на поръчката е недостатъчна за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора.

Правилен е също така изводът на административния орган, че процедурата е проведена при липса на конкуренция (подадена само една оферта), което обосновава размер на корекцията над минималния. При определяне на основата органът също е приложил правилно закона. Корекцията е определена върху допустимите разходи по договора за обществена поръчка. Видно от административния договор безвъзмездната финансова помощ съставлява 100 % средства ЕСИФ.

Констатациите на органа за останалите две нередности – по т. 10 и 11, не отговарят на посочените в акта фактически основания. Мотивите на съда, с които се възприемат тези констатации, са необосновани, поради което касационната инстанция не ги споделя:

Относно нередността по т. 10 - поставянето на критерии за подбор, относими само към една част от дейностите - предмет на поръчката, съответно липсата на критерии за подбор, относими към останалата част от дейностите, не обосновава извод за непропорционалност на поставените критерии по смисъла на т. 10, а за липса на критерии за подбор по смисъла на т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът обаче не разполага с правомощие да изменя посоченото от органа правно основание на корекцията, а единствено да извърши проверка дали то съответства на описаните фактически основания.

Относно нередността по т. 11 - видно от колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, под т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" законодателят разбира нарушение, което се състои в поставяне на характеристики, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. В случая не се установява, че в техническите спецификации са поставени такива характеристики, които да са прекалено специфични. Въвеждането на допълнителни дейности с техническите спецификации не е достатъчно да се обоснове извод, че спецификациите са дискриминационни.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди община В. Т. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 657, 34 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение