Решение № 1035 от 24.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11445/2017 г.

Решение № 1035 от 24.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11445/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби, подадени от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г. и от Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав", гр. Р., срещу решение № 9288/13.07.2017 г. по адм. дело № 2235/2017 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационният жалбоподател - министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г., обжалва съдебното решение в частта му, с която е отменена частта от негово решение № ФК -1/23.01.2017 г., определяща основата и размера на финансовата корекция и се връща преписката на административния орган за определяне основата и размера на финансовата корекция в съответствие с указанията на съда. Касаторът поддържа в касационната жалба, и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, че обжалваната част от решението е неправилна - необоснована и материалноправно незаконосъобразна, иска отмяната й, отхвърляне на жалбата срещу неговото решение, присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като поддържа и неоснователност на другата касационна жалба в становище и в съдебно заседание. В молба, постъпила след приключване на съдебното заседание (09.11.2017 г. 9 ч. 09 мин., видно от протокола) - а именно на 09.11.2017 г. в 9 ч. 45 мин., процесуалният представител на тази страна посочва, че не е направил възражение за прекомерност на разноските на другата страна, поради отсъствието и в съдебно заседание и липсата на данни за техния размер, но в случай, че бъдат претендирани допълнително, прави възражение за тяхната прекомерност. Касационният жалбоподател - Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" (ИАППРД), гр. Р., обжалва решението в частта му, с която е отхвърлена първоинстанционната жалба като неправилна - необоснована и материалноправно незаконосъобразна, иска отмяната й, отмяна на цялото обжалвано решение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г. и осъждането му да заплати всички направени по делото разноски. След приключване на съдебното заседание - на 09.11.2017 г. в 11 ч. 52 мин. е постъпило ново искане от процесуалния представител на страната за присъждане на разноски с приложени доказателства за направени разноски, като твърди, че още в 09 ч. 05 мин. е бил в съдебната зала, но делото вече е било приключило. В отговора на касационната жалба от Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав", гр. Р., постъпило преди образуване на касационното производство, е взето писмено становище за неоснователност на касационната жалба на другата страна и се иска присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на II колегия, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни. За да постанови обжалваното решение, тричленният състав на ВАС, седмо отделение, е приел за установено, че оспореният пред него акт, с който на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), с който е определена финансова корекция на бенефициера (ИАППРД) в размер на 25 % от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договор № Д-11/11.03.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "МТГ - Ломини" на стойност 6 066 541 лева без ДДС и предмет на договора - "Покупка на специализиран плавателен съд за хидрографски проучвания", е издаден от компетентния орган - министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г., при спазване на определената със ЗУСЕСИФ процедура, в изискуемата писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Тричленният състав е преценил обжалваното решение като материалноправно законосъобразно в частта, с която издателят на акта е установил нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (приложимата редакция към момента на издаване на решението - преди изменението с ДВ бр. 85/2017 г.). Съдът е приел, че са законосъобразни доводите в оспореното пред него решение за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.) от страна на ИАППРД в качеството му на възложител на обществена поръчка, като комисията е дала възможност за промяна на техническата оферта на ДЗЗД "МТГ - Ломини" в хода на оценяването, а именно да измени капацитета на разпределителната система с хидрофорна уредба от 1000 л. на 2000 л., след което последният е класиран на първо място и впоследствие е сключен договор с него. В тази насока се е произнесла и Комисията за защита на конкуренцията при оспорване пред нея на акта на възложителя по ЗОП (отм.). Актът на КЗК обаче е отменен от ВАС на друго основание, без обсъждане в мотивите дали има нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.). Тъй като ВАС не е обсъждал дали има нарушение на цитираната разпоредба от ЗОП, то не е налице и хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 2 от Методологията за определяне на финансовите корекции. Конкретното нарушение има характера на нередност, тъй като създава потенциална възможност за настъпване на вреди в бюджета на ЕС, от чийто Европейски и структурни фондове е финансиран проектът на 85%. Изложени са доводи за приложимостта на пропорционалния метод в съответствие с чл. 9, ал. 2 и чл. 7, ал. 1 от Методологията и съответствие на определената финансова корекция от 25 % с принципа на пропорционалност. Съдът е приел, че решението на ръководителя на Управляващия орган е частично материалноправно незаконосъобразно - а именно в частта, с която е определена основата, върху която се налага корекцията - в случая върху всеки допустим разход, финансиран от БФП по договора между ИАППРД и изпълнителя. Съдът се е мотивирал със съдържанието на разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, поради което налагането на корекция и върху частта от допустимия разход, която е национално финансирана (15 %) е материалноправно незаконосъобразна. Разгледана по същество, касационната жалба на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав", гр. Р., е неоснователна. Правилна е преценката на тричленния състав за наличие на нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.), който изрично забранява възможността за изискване от комисията на разяснения от участниците да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Нарушението е осъществено с дадената от назначената от възложителя комисия, възможност на единствения неотстранен участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка, да промени заявения капацитет на разпределителната система с хидрофорна уредба от 1000 л. на 2000 л., като първоначалното предложение не е отговаряло на изискването на възложителя за разпределителна система с хидрофорна уредба 2000 л. и класирането на офертата на първо място. С този участник впоследствие е сключен и договор. Без значение е в случая дали в първоначалното техническо предложение участникът е бил допуснал или не техническа грешка, в случая е отправена оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и единственото законосъобразно решение на комисията би било предложение за отстраняването на този участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), което при отстраняването на останалите участници, би довело до решение на възложителя за прекратяване на процедурата. Настоящият съдебен състав споделя изложеното от първоинстнанционния съд, защо в случая е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция). Видно от т. 17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовата корекция (отм. ДВ бр. 27/2017 г., но представляваща приложимо материално право към момента на издаване на решението за налагане на финасова корекция) за нарушението "изменение на оферта/ заявление за участие по време на оценяването", изразяващо се в разрешаване от възложителя на участник/ кандидат да измени офертата/ заявлението си по време на оценяването на офертите е предвидена корекция в размер на 25%, колкото е и наложената в случая. Действително в същата точка на методологията се съдържа възможност да бъде намалена корекцията до 10 % или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай органът, налагащ корекцията е оценил тежестта на нарушението и не е намалил корекцията. Тази му преценка съответства с принципа за пропорционалност, както е приел и първоинстанционният съд, предвид следните факти, сочещи на висока тежест на нарушението - самата комисия е указала на участника възможност да посочи нов, по-висок капацитет; след това е класирана офертата на първо място като на единствен неотстранен участник и с него е сключен договор, вместо и той да бъде отстранен и да бъде прекратена процедурата. Настоящият съдебен състав споделя доводите на първата инстанция и относно липсата на предпоставките по чл. 10, ал. 6, т. 2 от Методологията за определяне на финансовите корекции за освобождаване на бенефициента от задължението за възстановяване на наложената финансова корекция. Решението на тричленния състав в обжалваната от този касатор част следва да бъде оставено в сила като правилно, а предвид изхода на делото по касационната му жалба няма възможност за присъждане на претендираните от него разноски. Разгледана по същество, касационната жалба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г. е частично основателна и частично неоснователна. Касационната жалба е неоснователна в частта, в която се твърди, че указанията на съда за изключване от основата частта от допустимия разход, който е национално финансиран, са неправилни. Както вече бе посочено по-горе приложимото материално право е ЗУСЕСИФ преди измененията в ДВ бр. 85/2017 г. предвид датата на издаване на решението на ръководителя на Управляващия орган. В чл. 1 ЗУСЕСИФ изрично е посочено, че този закон определя националната рамка за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ в посочената редакция се дефинират средствата от ЕСИФ като средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. Изброяването е изчерпателно. Едва с последващото изменение в ДВ бр. 85/2017 г. е допълнено, че за средства от ЕСИФ се счита предвиденото в програмите национално съфинансиране. Посоченото в акта на ръководителя на Управляващия орган правно основание е чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, който в приложимата му редакция, е друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ - тоест към този момент вреда на националните средства е извън обхвата на правното основание. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ - тоест преди промяната на дефиницията по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ няма възможност при определяне на основата за финансовата корекция на основание цитирания текст да се отчита и националното съфинансиране. Изложените мотиви от първоинстанционния съд в тази насока са правилни, като преценката му за законосъобразност на оспореното пред него решение правилно е с оглед посочените в него фактически и правни основания. Недопустимо е за пръв път в касационната жалба да се въвеждат нови, непосочени в оспорения акт, правни основания за издаването му. Неправилно и в нарушение на чл. 173, ал. 1 АПК тричленният състав е отменил изцяло решението в частта относно основата и размера на финансовата корекция и е върнал преписката за ново произнасяне вместо при правилно установени величини - а именно допустим разход от 6 066 541 лева и 85 % финансиране от ЕСИФ по смисъла на приложимата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ съдът с оглед изложените от него мотиви е следвало да отмени частично решението на ръководителя на Управляващия орган, относно определената основа над размера допустим разход, финансиран от ЕСИФ /в случая от Европейски фонд за регионално развитие/ - а именно над 5 156 559,80 лв. до определения размер, което би представлявало решение по същество на спора и не предпоставя връщане на преписката за ново произнасяне, при което да се извършат единствено аритметични изчисления. Размерът на финансовата корекция не е фиксиран в диспозитива на оспорения акт, но при посочен процент /25 %/ финасова корекция и посочена основа /която следва да бъде коригирана според изложеното/, същият е определяем и не е необходимо връщане на преписката на административния орган. Оспорването е следвало да бъде отхвърлено и в частта относно определената основа до размера от 5 156 559,80 лв. Предвид изложеното решението на тричленния състав следва да бъде отменено като неправилно в частта, с която е отменено решението на министъра в частта, с която е определена основата и размерът на финансовата корекция и е върната преписката на административния орган за определяне на основата и размера на финансовата корекция и вместо това да бъде постановено ново решение, с което се отменя решението на министъра в частта относно определената основа за размера над 5 156 559,80 лв. до определения размер и да бъде отхвърлено оспорването по жалбата на ИАППРД срещу решението на министъра в частта относно определената основа до размера от 5 156 559,80 лв. С оглед изхода на делото на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията следва да се присъди частично претендираното юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК - а именно в размер на 150 /сто и петдесет/ лева, платимо от другата страна. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК и чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия