Решение № 9601 от 21.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11081/2018 г.

Решение № 9601 от 21.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11081/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г., чрез юрк. Андреева, срещу решение № 1313 от 3.07.2018 г., постановено по адм. дело № 579/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Бургас, с което е отменено негово Решение № РД–02–36–136/14.02.2018 г. По поддържани оплаквания за неправилност на решението поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна. Касаторът оспорва решаващият извод на съда за незаконосъобразност на описания индивидуален административен акт. Счита, че не е налице установеното от АС – Бургас нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че решение № РД–02–36–136/14.02.2018 г. не е издадено в производство по чл. 99 и сл. АПК, респ. е неприложима в случая разписаната в Дял втори, Глава седма АПК процедура. Излага подробно хронологията по регистрираните в УО два сигнала за нередност – № 10, прекратен с Решение № РД–02–36–114/17.02.2017 г. и № 230, във връзка с който е издадено процесното Решение № РД–02–36–136/14.02.2018 г. Твърди, че двата сигнала се отнасят за различни нарушения на отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП), макар и извършени в една и съща възлагателна процедура. В тази насока застъпва позиция, че след като първоначално УО на ОПРР е стигнал до заключението, че не е налице нередност по сигнал № 10, това не санира нарушенията на самата обществена поръчка, както и правомощието на органа при постъпването на нов сигнал за нередност, какъвто е настоящият случай, да анализира подробно сигнала и описаните в него нарушения и да наложи финансова корекция. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу оспорения индивидуален административен, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – община Бургас, в писмен отговор, чрез юрк. К. Ганева, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД–02–36–136/14.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал рег. № 230 от Регистъра на сигнали за нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" на Министерството на регионалното развитие и благоустройство, във връзка с проведена открита процедура по ЗОП с предмет: "Изпълнение на консултантски услуги в областта на проектирането и строителството на общински обекти по 7 ОП (обособени позиции)", финансиран по ОПРР 2014-2020 и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16 RFOP001-1. 004-0001-C01. С описания индивидуален административен акт УО е установил извършено от община Бургас нарушение на чл. 73, ал. 2, вр. чл. 11, ал. 2, т. 5, вр. чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП (отм.); , което е квалифицирал като нередност по т. 15 и т. 16 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). Определена е финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № 93-ОП-117(124)/BG16 RFOP001-1. 004-0001-C01-U-03/11.05.2016 г., изчислена в размер на 652, 39 лв. с ДДС. За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер на средства по ОПРР, община Бургас е провела открита процедура по ЗОП (отм.); с предмет: "Изпълнение на консултантски услуги в областта на проектирането и строителството на общински обекти по обособени позиции" – общо 7. Предмет на проверката е била т. 5 от ОП с предмет: "Упражняване на строителен надзор на строежи от първа до четвърта категория на обекти от високото строителство и благоустрояване и озеленяване на прилежащи площи". Установено е, че в хода на възлагателната процедура оценителната комисия е изискала от участниците по ОП № 5, включително "Васстрой Консулт" ООД и "Евтимов-Консул" ЕООД, подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложените от тях цени. Представената от "Евтимов-Консул" ЕООД обосновка не е била приета от комисията, т. к. при изчислението на подпоказател НЗ - % от строителната стойност на строежи на стойност над 1 800 000 лв. без ДДС, участникът е предвиждал стойност, намалена с 15-20% от стойността на подпоказател Н1. Комисията е констатирала, че е налице несъответствие между получената стойност на подпоказател НЗ, след прилагане на посочения процент към предложената цена по подпоказател Н1 и цената на участника, посочена в офертата му. По тази причина комисията е предложила този участник да бъде отстранен. Впоследствие е обявено класирането на допуснатите участници в процедурата, като по ОП № 5 е сключено рамково споразумение № 93-ОП-117/98/25.04.2016 г. със спечелилия поръчката изпълнител "Васстрой Консулт" ООД, чиято обща стойност е определена в зависимост от възлагането на услугата за срока на действие на рамковото споразумение. Въз основа на рамковото споразумение е сключен договор за упражняване на строителен надзор № 93-ОП-117(124)/11.05.2016 г. с предмет: "Упражняване на строителен надзор на строежи от първа до четвърта категория на обекти от високото строителство и благоустрояване и озеленяване на прилежащия терен за строеж "Разширяване на ЦДГ "Чайка" с басейн, УПИ І, кв. 13, ж. к. "Меден рудник", гр. Бургас, с идентификатор 07079.651.53 по КККР на гр. Бургас". Цитираният договор е бил обект на предварителен контрол, приключил с изготвянето на сигнал за нередност с рег. № 10, съдържащ констатации за незаконосъобразно процедиране на помощния орган на възложителя във връзка с отстраняването на участника "Евтимов – Консулт" ЕООД. Сигналът е прекратен от УО на ОПРР с решение № РД-02-36-114/17.02.2017 г., което е мотивирано с липсата на констатираното в сигнала нарушение по чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.);. Преценено е, че комисията е изпълнила точно и пълно задълженията си, вменени й с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 ЗОП (отм.);. Посочено е, че нарушение би имало, ако за неприемането на писмената обосновка на "Евтимов-Консул" ЕООД не са били изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящият случай. Счетено е, че няма законови критерии, по които комисията на възложителя да приеме или да отхвърли писмената обосновка, а това е предоставено на оперативната самостоятелност на членовете на помощния орган. Впоследствие, на основание окончателен одитен доклад на Изпълнителна агенция (ИА) "Одит на средствата от Европейския съюз" (ОСЕС), е регистриран сигнал за нередност с рег. № 230, който е приключил с издаването на оспореното решение № РД-02–36–136/14.02.2018 г. В него отново са подложени на преценка действията на комисията във връзка с отстраняването на участника "Евтимов-Консул" ЕООД, но е направен обратен извод – че този участник е направил почти идентично ценово предложение в сравнение с участника "Васстрой Консулт" ООД. УО е намерил за неясно защо офертата на спечелилия участник е квалифицирана за последващо класиране, а тази на "Евтимов-Консул" ЕООД не е била допусната, макар същата да стъпва на обективни математически данни. Нарушението е прието за съставомерно по чл. 73, ал. 2, вр. чл. 11, ал. 2, т. 5, вр. чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП (отм.); и е отнесено към т. 15 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Посочил е, че макар и органът да не се е позовал изрично, Решение № РД-02-36-136/14.02.2018 г. е постановено в процедура по възобновяване на административното производство, разписана в чл. 99 и сл. АПК, без обаче да са налице основанията на цитираната разпоредба, включително тези по т. 2 – нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. АС - Бургас е приел, че всички обстоятелства по случая са били обсъдени от УО при постановяване на предходното решение № РД-02-36-114/17.02.2017 г., с което органът е приключил сигнал за нередност № 10 и е прекратил производството поради липса на установено нарушение. Счел е, че фактите по обществената поръчка са били взети предвид от органа при постановяване на първоначалното решение, но са интерпретирани по различен начин. В резултат на това органът първоначално е стигнал до извод за липса на нарушение, а при постановяване на процесното решение – до извод за наличие на такова. В съдебното решение са изложени и съображения, че ако органът е преценил, че с неговото първоначално решение съществено е нарушено някое от изискванията за законосъобразност на акта, то е могъл да възобнови административното производство на основание чл. 99, т. 1 АПК, но в тримесечен срок от влизане в сила на първоначалния акт. Отчел е, че в случая това не е направено, а директно при същите факти УО е постановил нов акт, с който е заел обратната теза – за наличие на нарушение и определяне на финансова корекция. АС – Бургас е формирал краен извод за незаконосъобразност на Решение № РД–02–36–136/14.02.2018 г. и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с доказателствата по делото първоинстанционният съд правилно е установил фактите по повод на развилото се между страните административно правоотношение. Правилно е зачетена формалната законна сила на Решение № РД–02-36–114/17.02.2017 г., с което е прекратен сигнал за нередност № 10, поради липса на извършено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.);. Обосновано е прието, че издаденият впоследствие, при идентична фактическа обстановка, индивидуален административен акт, следва да бъде квалифициран като волеизявление на административния орган, формирано по реда на Дял втори, Глава седма от АПК "Възобновяване на производства по издаване на административни актове" (чл. 99 – 106). Обратното не следва от обстоятелството, че разпоредбата на чл. 99 АПК не е посочена като правно основание за издаване на Решение № РД–02-36–136/14.02.2018 г., в какъвто смисъл са доводите на касатора. Това процедиране само потвърждава неразбирането на органа относно правните последици на упражненото от него властническо правомощие, с което е засегната същността на предходното му волеизявление. Отнасянето на конкретния случай към правилата на чл. 99 и сл. АПК следва от приложените по делото документи във връзка с водените две процедури по администриране на нередност - рег. № 10 и рег. № 230, сочещи, че с вторият "новопостъпил" сигнал отново са поставени същите въпроси, които са били предмет на производството по първото съмнение за нередност и са разрешени с първоначално издадения административен акт - Решение № РД–02-36–114/17.02.2017 г. С последното УО, възприемайки аргументите на бенефициера е счел, че липсва нарушение на чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.);. Сравнителният анализ на постановените от УО решения - Решение № РД-02-36–114/17.02.2017 г. и процесното Решение № РД–02-36–136/14.02.2018 г. сочи, че обект на преценката в тях е законосъобразното отстраняване на участника "Евтимов – Консулт" ЕООД от страна на оценителната комисия, респ. установяването на едно и също нарушение на помощния орган, но квалифицирано по различни точки от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Недоказано е твърдението в касационната жалба, че двата сигнала касаят различни нарушения. Фактите по делото и съдържанието на постановените от УО решения показват точно обратното. Принципно правилно е становището на жалбоподателя, че няма пречка по един и същ проект да бъдат извършени многократно проверки от УО, в които, ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват основания за налагане на финансови корекции. Но за едно и също нарушение корекция се налага само веднъж, а при отказ да се издаде акт за определяне на регламентираната със ЗУСЕСИФ административна мярка, същата при наличие на някое от основанията по чл. 99 АПК, може да бъде наложена, но само в срока по чл. 102 АПК, който в случая не е спазен. В контекста на разглежданите обществени отношения следва да се посочи, че производството по Глава седма АПК обхваща не само актовете, с които се определя финансова корекция, но и тези, с които се отказва да се ангажира отговорността на бенефициера. Последните също имат белезите на индивидуален административен акт. Правилен е направеният от съда анализ на основанията по чл. 99 АПК, при наличието на които може се инициира възобновяване на производството по издаване на административния акт, както и формираният въз основа на него извод за неустановеност на нито едно от тях. Коректно, с оглед фактите по делото, АС – Бургас е обсъдил и хипотезата, регламентирана в чл. 99, т. 2 АПК. Развитите от съда мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Като допълнение, предвид направените касационни възражения, следва да се посочи следното: Окончателният одитен доклад на ИА "ОСЕС", към който реферира касаторът, и който на практика е обусловил сигнал за нередност № 230, първо не съставлява новооткрито обстоятелство, за да бъде евентуално преценено наличието на хипотезата на чл. 99, т. 2 АПК, и второ, той не е относим за релевантния за корекцията материалноправен въпрос, а именно извършено ли е от бенефициера нарушение на националния закон – чл. 73, ал. 2, във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 5, вр. чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.);. В тази насока съдът категорично не възприема тезата на касатора за съществено за спора значение на констатациите на ИА "ОСЕС". Агенцията е орган за осъществяване на специфични одитни дейности по фондове и програми на ЕС в съответствие с международните споразумения за предоставяне на средства от ЕС и приложимите регламенти на ЕС, отнасящи се до управлението и контрола на предоставените средства от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, както и по други фондове и програми, по които Република България получава финансиране от ЕС и от други донори. Тя е функционално и организационно обособена и независима от органите, отговарящи за управлението и извършването на плащанията по програмите, съфинансирани от Европейския съюз. В качеството си на одитен орган, агенцията не е свързана и няма правомощия във връзка с управлението на тези програми. Респ. тя може да изготвя анализ на нередностите в областта на обществените поръчки, установени за програми, финансирани от ЕС, но не и този анализ да инициира или да послужи като основание за възобновяване на производство по налагане на финансова корекция. Независимо, че докладът съдържа препоръки към УО за предприемане на корективни действия, производството по извършване на одит на операциите е самостоятелно и не може да се отъждестви с това по администриране на нередността и определяне на финансова корекция за нея. Компетентен да определи финансовата корекция по основание и размер е само УО. Да се приеме, че последният е обвързан с дадените от одитиращия орган препоръки, означава да се припокрият функциите на управляващия и одитиращия орган, което е недопустимо (Арг.: чл. 123 Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета). Несподелима е позицията на УО, че прекратеният сигнал за нередност не отменя правомощието на органа, при постъпването на нов сигнал (както в случая се установи, че е за същото нарушение), да анализира описаното в него нарушение и да наложи финансова корекция. Тази теза не кореспондира с регламентацията в чл. 99 и сл. АПК, установяваща императивен режим в защита на правната сигурност и на оправданите правни очаквания. Освен това създаването на яснота по отношение на упражняваните властнически правомощия е от значение както за стабилитета на регулираните отношения, така и за лицата, които имат интерес от функционирането на предсказуема и отговорна администрация. Предвид изложеното като е обосновал извод за незаконосъобразност на Решение № РД–02–36–136/14.02.2018 г, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Не са налице сочените в жалбата отменителни основания. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Същите съдът определя в размер на 100 (сто) лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение