Решение № 8974 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6099/2011 г.

Решение № 8974 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6099/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от кмета на Община - Русе против решение № 474 от 14.04.2011 г. по преписка № КЗК-253/259/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Изготвяне на инвестиционен проект за закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за битови отпадъци на територията на Община Русе, финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. и е върната процедурата на етап оценка на съответствието на документите от плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците с изискванията на възложителя при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Твърди, че правилото на чл. 68, ал. 8 от ЗОП има диспозитивен характер и не е задължително неговото приложение, поради което неспазването му от комисията по провеждане на процедурата не представлява нарушение. Излага, че посочените от КЗК нарушения свързани с представени три вида доказателства не са съществени и не обуславя отмяна на решението на възложителя, тъй като няма да повлияе на съдържанието на решението на възложителя за класиране на участниците. Моли, да се отмени обжалваното решение и се реши по същество спора. Подадена е жалба и от "Тобо проект" ООД, гр. София, чрез управителя Георги Иванов Шопов и "Еко енергопроект" ООД, гр. София, чрез управителя Красимира Крумова Тасева, като участници в Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект", гр. София против решение № 474 от 14.04.2011 г. по преписка № КЗК - 253/259/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието, че отстраняването на консорциума от участие в обществената поръчка е законосъобразно. Излагат, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, поради това, че посочения от участника ключов експерт е отговарял на изискванията на възложителя за професионален опит и трудов стаж, като развиват подробни доводи в тази насока. Молят, да се отмени обжалваното решение и се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - "БТ-Инженеринг" ЕООД, "СЕ-ЗА-Къмпани" и "Копекс" ЕООД, участници в Обединение "БТ Инженеринг - Копекс - СЕ-ЗА Къмпани", чрез пълномощника адв. Белчева оспорват жалбите като неоснователни и излагат подробни доводи в писмени бележки за правилност на обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Сивидизайн" ЕООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбата на кмета на Община - Русе е основателна, а жалбата на "Тобо проект" ООД и "Еко енергопроект" ООД, като участници в Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект", гр. София, е неоснователна. С решение № 474 от 14.04.2011 г. по преписка № КЗК - 253/259/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе за класиране и избор на изпълнител на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Изготвяне на инвестиционен проект за закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за битови отпадъци на територията на Община Русе, финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. и е върната процедурата на етап оценка на съответствието на документите от плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците с изискванията на възложителя при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП като в етапа по допускане на офертите в Плик № 1 на участника "Сивидизайн" ЕООД - Испания, не е констатирала, че представените документи не съответстват на изискванията на възложителя и не е изяснила обстоятелствата свързани с: 1. представена гаранцията за участие, подписана и подадена от търговско дружество, различно от участника; 2. представена декларация за общия и специалния оборот без отбелязана валутната единица, както и без да изясни дали стойностите са с или без ДДС; 3. преценка за наличие на изискуемия опит от възложителя по отношение на ключов експерт Стоян Минчев предложен от участника. Въз основа на тези констатации КЗК, като се е позовала и на протоколите на комисията по провеждане на процедурата, е приела, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено и процедурата да се върне на етап на преценка за допустимост - проверка на документите в Плик № 1 на участника "Сивидизайн" ЕООД в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП. По жалбата на Консорциум "Тобо - Еко Енергопроект", участници "Тобо проект" ООД и "Еко енергопроект" ООД против Решение № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка, КЗК е приела, че отстраняването на участника е законосъобразно, след като не е доказал изискуемия от възложителя опит за посочения ключов експерт инж. Т. Христов и след като в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата му е дала възможност да представи доказателства за наличие на изискуемия минимален опит в областта по проектиране на депа за неопасни отпадъци. По жалбата на кмета на Община - Русе. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Обединение "БТ Инженеринг - Колекс - СЕ-ЗА Къмпани", с участници: "БТ-Инженеринг" ЕООД, "СЕ-ЗА-Къмпани" и "Колекс" ЕООД против Решение № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което "Сивидизайн" ЕООД - Испания е определено за изпълнител, а жалбоподателят е класиран на второ място. Решението на възложителя е обжалвано и от Консорциум "Тобо - Еко Енергопроект", участници "Тобо проект" ООД и "Еко енергопроект" ООД, с което е отстранен от участие. КЗК е установила фактическите обстоятелства по откриване и провеждане на процедурата за обществена поръчка, както и представените от участниците доказателства, относими към преценката за законосъобразност на решението на възложителя. Възраженията на жалбоподателя в настоящето производство - кмета на Община - Русе са свързани със съответствие на представените документи от участника "Сивидизайн" ЕООД с изискуемите от възложителя, както и липса на съществени нарушения, които да обуславят отмяна на решението за класиране на участниците в процедурата. От доказателствата по делото е установено, че с Решение № РД-01/4012/19.11.2010 г. на кмета на Община - Русе, е открита процедурата за обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Определена е прогнозна стойност на поръчката - 782 332 лв. без ДДС /Раздел II. 2.1./ С Раздел III. 1.1) Изискуеми депозити и гаранции са задължени участниците да представят гаранция за участие в размер на 7550 лева, която да се внесе по сметка на Община - Русе. С Раздел III. 2.2 Икономически и финансови възможности, т. 3.2. е въведено изискване участникът да има оборот от подобна на настоящата обществена поръчка дейност (проектиране на депа за неопасни отпадъци и рекултивация на депа за неопасни отпадъци), за всяка една от последните 3 приключени финансови години минимум прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка за услуга. С Раздел III. 2.3. Технически възможности, т. В е поставено като изискване към участниците да представят - "Поименен списък на лицата, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на поръчката": "Ключови експерти", като за "Ключов експерт 1 - Ръководител на проекта" са въведени минимални изисквания, в които включително да има минимум 10 г. професионален стаж в областта на управлението на отпадъците и в проектирането и/или строителството на депа за неопасни отпадъци и при рекултивация на депа за неопасни отпадъци. Указано е, че наличието на изискванията се доказва с приложена автобиография и копия на дипломи, сертификати, удостоверения, допълнителна професионална квалификация, извлечения от договори, в които съответният ключов експерт е участвал, и референции от възложителя за добро изпълнение на съответния договор и други доказателствени документи. Със Заповед № РД 01/105 от 13.01.2011 г. на кмета на Община Русе е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, чиято дейност е обективирана в 3 протокола. Въз основа на протоколите на комисията на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е издадено № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе за класиране на участниците, определяне на изпълнител на обществената поръчка, както и отстранените от участие в процедурата участници. КЗК е приела, че в етапа по допускане на офертите до участие комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, при преценката за съответствие на представените документи от участника "Сивидизайн" ЕООД с изложените по-горе три изисквания на възложителя. Настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК по отношение спазване на изискването от участника "Сивидизайн" ЕООД по Раздел III. 1.1) Изискуеми депозити и гаранции. Видно от приложеното платежно нареждане/вносна бележка от 11.01.2011 г. /л. 69 -папка1.4 от приложенията/ по сметка на Община - Русе е внесена сумата 7500 лева - "Гаранция за участие в търг за подготовка на и. п. за закриване и рекултивация на съществ. общинско депо за битови отпадъци - Русе" с наредител - "Сивидизайн" ЕООД, като е вписан БУЛСТАТ - 200595123. Участник в процедурата за обществена поръчка е "Сивидизайн" ЕООД, Испания, за което са представени документи с офертата /л. 8 - л. 66, папка 1.4/. По протокол № 1 от 13.01.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал. 5 от ЗОП са оповестени документите, които се съдържат в плик № 1, като по отношение на участник № 5 - "Сивидизайн" ЕООД е отбелязано в т. 9 /л. 59 от папка 1.2/, че е представен документ за внесена гаранция за участие. Действително в платежното нареждане за внесена гаранция за участие освен името на наредителя "Сивидизайн" ЕООД е отбелязан БУЛСТАТ, за който по справка в публичния регистър се установява регистрация на "Сивидизайн" ЕООД, със седалище гр. София, но със същия едноличен собственик на капитала - Хуан Хосе Родригез Балестерос, който е и едноличен собственик на "Сивидизайн" ЕООД, със седалище Испания, Валенсия, участник в процедурата за обществена поръчка. Необоснован и незаконосъобразен е извода на КЗК, че в случая гаранцията за участие е подписана и подадена от търговско дружество различно от участника. Безспорно е, че участник в обществената поръчка с подадена оферта е "Сивидизайн" ЕООД, Испания, като гаранцията за участие в оригинал е подадена с офертата и приложена по нея, като изрично е описано основанието за плащане по предмета на обществената поръчка. "Сивидизайн" ЕООД, Испания не е идентифициран с БУЛСТАТ в производството. Несъмнено се отнася до внесена гаранция за участие именно от "Сивидизайн" ЕООД, който е участник в процедурата и предназначена за конкретните цели на тази процедура, като вписан в платежното нареждане БУЛСТАТ на българско търговско дружество "Сивидизайн" ЕООД със същия собственик на капитала, не променя извода за редовно представена гаранция за участие и липса на предпоставки за изпълнение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В тази връзка комисията по провеждане на процедурата обективно и правилно е приела представената гаранция за участие за редовна и липса на основание за отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изводът на КЗК за незаконосъобразност в тази част е неправилен. Незаконосъобразни и необосновани са изводите на КЗК във връзка с приложение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение изпълнение на изискването на възложителя по Раздел III. 2.2 Икономически и финансови възможности, т. 3.2. участникът да има оборот от подобна на настоящата обществена поръчка дейност (проектиране на депа за неопасни отпадъци и рекултивация на депа за неопасни отпадъци), за всяка една от последните 3 приключени финансови години минимум прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка за услуга. Видно от протокол № 1 от 13.01.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП при извършена проверка на справката за изпълнени договори и представената декларация - справка по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е констатирала несъответствие на посочения в декларацията оборот за 2009 г., поради което е изискала от участника информация за оборота за 2009 г. от подобна дейност с тази на обществената поръчка. С писмо от 07.02.2011 г. /л. 456 - папка 1.4/ в определения срок участникът представил - "Формуляр модел 200 разбивка на сметка приходи предишни отчетни периоди" на испански и превод на български език /л. 456 -л. 457, п. 1.4/, в който са отразени общия обем на годишни приходи в евро за 2007 г., 2008 г. и 2009 г., както и отделно за дейност "третиране на градски отпадъци" за същите години. За 2009 г. е представен оборот от 405 963,46 евро, който съответства на изискването на възложителя. При спазване на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията е изяснила установените от нея несъответствия и законосъобразно е допуснала участника до участие на следващия етап от процедурата - протокол № 2 от 09.02.2011 г. Основателни са възраженията на възложителя относно дадените от КЗК указания за изясняване на валутната единица по доказване изпълнение на изискването за реализиран оборот от сходна дейност. От представените с офертата на участника документи за икономическо и финансово състояние, включително декларация, справка за оборотите и "Формуляр модел 200 разбивка" се установява изпълнението на изискването на възложителя за реализирани обороти, които правилно са възприети от комисията по провеждане на процедурата, независимо от обстоятелството, че за една част от тези документи е посочено евро, като валутна единица. В тази връзка не е допуснато съществено нарушение, след като са представени съответни на изискванията на възложителя документи установяващи изискуемия оборот за участника, но във валутна единица - евро и при фиксиран курс на лева спрямо еврото - 1,95583. В тази част КЗК е извела незаконосъобразни изводи за ново приложение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата. Незаконосъобразни са изводите на КЗК по отношение допуснато нарушение по чл. 68, ал. 8 от ЗОП във връзка с изпълнение на изискването от участника "Сивидизайн" ЕООД по Раздел III. 2.3. Технически възможности, т. В за "Ключов експерт 1 - Ръководител на проекта". Възложителят е указал, че изпълнението на изискването се доказва с приложена автобиография и копия на дипломи, сертификати, удостоверения, допълнителна професионална квалификация, извлечения от договори, в които съответният ключов експерт е участвал, и референции от възложителя за добро изпълнение на съответния договор и други доказателствени документи. С офертата на "Сивидизайн" ЕООД са представени съответни документи за доказване изпълнение на изискването /л. 186 - л. 213/. От тези доказателства се установява, че посоченият за "Ключов експерт 1 - Ръководител на проекта" - Стоян Минчев е със съответната специалност и трудов стаж от 30 години. Представените писмени доказателства доказват и наличието на минимум 10 г. професионален стаж в областта на управлението на отпадъците и в проектирането и/или строителството на депа за неопасни отпадъци и при рекултивация на депа за неопасни отпадъци. КЗК неправилно е посочила, че по отношение на 2002-2205 г. комисията по провеждане на процедурата следвало да изясни опита на експерта. Изискването на възложителя не се отнася за 10 последователни години, а общ минимум на професионален опит, какъвто за Стоян Минчев е доказан с представените документи. За комисията не е било задължително приложението на чл. 68, а. 8 от ЗОП, след като от представените документи се установява наличието на изискуемия професионален стаж. По жалбата на "Тобо проект" ООД и "Еко енергопроект" ООД, като участници в Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект", гр. София. Фактическите установявания и правните изводи на КЗК по отношение изпълнение на изискванията на възложителя от участника Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект" са правилни. Установено е, че предложеният като "Ключов експерт 3 - Ръководител на проектантски екип" - инж. Трендафил Христов, не е доказал изискуемия от възложителя професионален стаж, поради което по протокол № 1 от 13.01.2011 г. комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП е указала на участника Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект", че от представените документи не се установява изпълнение на изискването и да представи доказателства в тази връзка. В изпълнение на указанието участникът Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект" е представил допълнителни документи, от които не се установява професионален стаж, който да покрива минимум от 10 години. Констатациите на комисията са обосновали отстраняване на участника от процедурата. При проверката за законосъобразност по жалбата на Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект", КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по т. 16.1 и 16.2 от фактическата част на решението, които съпоставени с приложените с офертата документи от участника, обуславят извода за липса на доказан минимален професионален стаж свързан с проектиране на депа за неопасни отпадъци по отношение на "Ключов експерт 3 - Ръководител на проектантски екип". Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с тълкуване на понятията "трудов стаж", "професионален стаж" и "професионален опит" за нуждите на конкретното производство. Обявените от възложителя минимални изисквания относно наличието на професионален стаж са ясно определени по съдържание, както и е указан начина на доказване. Комисията по провеждане на процедурата е дала възможност на участника Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект" по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи допълнителна информация по отношение доказване изпълнението на минималното изискване за "Ключов експерт 3", което не е било реализирано от участника. Липсата на доказване изпълнението на изискванията на възложителя обуславя законосъобразност на решението за отстраняване на участника в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с т. 1 от ЗОП, поради и което решението на КЗК в тази част е законосъобразно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, с което е приела, че е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП при провеждане на процедурата, свързано с допускане до участие на "Сивидизайн" ЕООД и е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменено. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и законосъобразните правни изводи на КЗК относно останалите възражения по първоначалната жалба на Обединение "БТ Инженеринг - Копекс - СЕ-ЗА Къмпани", които настоящият съдебен състав приема за правилни, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на Обединение "БТ Инженеринг - Копекс - СЕ-ЗА Къмпани" против Решение № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка, като неоснователна. При този изход на процеса следва да се отхвърли като неоснователна и жалбата на Консорциум "Тобо-Еко Енергопроект" против Решение № РД-01/603 от 24.02.2011 г. на кмета на Община Русе, с което е отстранен от участие в процедурата за обществена поръчка. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,