Решение № 13470 от 12.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3850/2016 г.

Решение № 13470 от 12.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3850/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба от Комисия за енергийно и водно регулиране против решение № 741 от 10.02.2016 г. по адм. дело № 7436/2015 г. на Административен съд - С. град. С него е отменен мълчалив отказ, формиран по решение № С-3 от 15.06.2015 г. в частта по т. 5 за издаване на сертификат за производство на електрическа енергия по заявление от "Т. С." ЕАД за периода от януари до декември на 2014 г. в размер на 57 641 MWh и преписката е върната за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна "Т. С." ЕАД със седалище в град С. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на извода на съда, че произведената от ТГ9 електрическа енергия в размер на 57 641 MWh е от високоефективно производство. Обстоятелството е установено от съдебно-техническата експертиза и води до незаконосъобразност на мълчаливия отказ на комисията да включи количеството в сертификата. Позовава се на съдебната практика за задължително прилагане на утвърдения от министъра на икономиката и енергетиката алгоритъм по чл. 13 от Наредба № РД-16-267/2008 г. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Т. С." ЕАД (Т. С.) против мълчалив отказ на КЕВР за издаване на сертификат за произход на ел. енергия, произведена по комбиниран начин за разликата от определеното с решение № С-3 от 15.06.2015 г. количество до заявеното за сертифициране от дружеството такова. Възражението, макар и развито в няколко точки е едно - неправилно при формиране на мълчаливия отказ, регулаторният орган не е взел предвид заповед № РД-16-1306 от 26.09.2013 г. на МИЕ, която е влязъл в сила административен акт и е задължителна за прилагане. Дружеството се е позовало на формирана по този въпрос съдебна практика, отразена в решение № 4130 от 25.03.2014 г. по адм. дело № 1640/2014 г. на ВАС, петчленен състав. Същото възражение за незаконосъобразност е поддържано и в пренията по съществото на спора. От приложената административна преписка, съдът е приел за установено, че административното производство е образувано по заявление от Т. С. до КЕВР за издаване на сертификат за произход на ел. енергия, произведена по комбиниран начин в съответствие с чл. 8 от Наредбата за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин /наричана в настоящото изложение наредбата/. Заявителят е претендирал сертифициране на 365 818.701 MWh и е представил съответните приложения. Допълнително е приложил фактури за продадена енергия за 2014 г. на НЕК ЕАД и ЧЕЗ Е. Б. Във връзка с преписката е изготвен доклад от 5.06.2015 г. от дирекция "Ц. регулиране, лицензии и пазари" с обсъждане на всички подадени заявления за сертифициране с приложен проект за решение. Той е разгледан и обсъден на заседание на комисията, обективирано в протокол № 123 от 15.06.2016 г. На него е взето решение С-3 от същата дата. В т. 5 от решението е постановено издаване на сертификат № ЗСК-14-01-14 на жалбоподателя за 2014 г. за ел. енергия, произведена по комбиниран начин от производствена централа ТЕЦ С. - 308177.701 MWh при заявени за сертифициране 365 818.701 MWh. За изясняване на спора, съдът е допуснал по искане на страните съдебно-техническа експертиза. При извършените проверки, тя е потвърдила мотивите на комисията, че разликата между заявената и определена за сертифициране ел. енергия в размер на 57 641 MWh произтича от изваждане /игнориране/ на произведената такава от ТГ9 /турбогенератор/. В тази връзка съдът е приел за безспорно и надлежно установено по делото обстоятелството, че този турбогенератор не е въведен в експлоатация по смисъла на чл. 177 ЗУТ. Приел е за доказано твърдението на жалбоподателя, че продадената енергия е произведена при проведени множество 72-часови проби, както и последвалите ги проби за отстраняване на неизправности. Въз основа на приетата за установена фактическа обстановка, съдът е направил три основни правни извода. Първият е, че макар ТГ9 да не е въведен в експлоатация при спазване правилата и изискванията на чл. 177 ЗУТ, произведената от него енергия е във връзка с проведени многочасови пробни изпитания. Провеждането на изпитанията е допустимо съгласно правилата на чл. 14 от Наредба № 9/2004 г. за техническата експлоатация на ел. централи и мрежи. Още повече, че в наредбата не се съдържа забрана за извършване на допълнителни проби, особено в случаите на констатирани неизправности. Произведената при изпитанията енергия според съда не е "незаконна" и регулаторният орган неправилно е счел, че тази енергия не е следвало да бъде изобщо изкупена от НЕК и ЧЕЗ Е. Б. Вторият правен извод е, че комисията не е приложила в цялост утвърдения от МИЕ алгоритъм по чл. 13 от Наредба № 16-267/2008 г., който е задължителен за нея. За целта съдът се е позовал на две съдебни решения, постановени по адм дело № 10992/2013 г. и адм. дело № 1640/2014 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, в които е определен характерът на утвърдения алгоритъм и задължението на регулаторния орган да се съобрази с него. Третият извод е, че Европейската комисия в свое решение за установяване на подробни насоки за прилагането и използването на приложение № II към Директива 2004/2008 г. допуска при изчисляването на количеството ел. енергия от комбинирано производство да се вземат предвид и инсталации в процес на разработване или в експлоатация по-малко от една година. Въз основа на това съдът е приел, решението на КЕВР в частта му, в която мълчаливо е отказано издаване на сертификат за 57 641 MWh за незаконосъобразно. Отменил го е и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е неправилно, поради необоснованост на правните изводи. Тя се дължи на липсата на цялостен анализ на писмените доказателства по преписката и фактите и обстоятелствата, които те установяват. Това на свой ред е довело и до неправилно тълкуване и прилагане на относимите материалноправни разпоредби. Начинът, значението и функциите на сертификатите за произход на ел. енергия от комбинирано производство на законово ниво са уредени в разпоредбата на чл. 162 ЗЕ. Прочитът на ал. 1 и ал. 2 от нея ясно показва, че произведената по този начин енергия не се дели на "законна" и "незаконна", а на сертифицирана и несертифицирана, което деление е функционално свързано с цената на изкупуването й. Сертифицираното количество енергия задължително се изкупува от обществения доставчик и крайните снабдители по преференциални цени. Несертифицираната ел. енергия може да се продава по свободно договорени цени или на балансиращия пазар. Съгласно ал. 3 начинът за определяне на количеството ел. енергия, произведена от комбинирано производство в зависимост от технологичния цикъл и критериите за определяне на комбинираното производство, като високоефективно се определят с наредба на МЕ. Това е наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. Тя предоставя възможност на енергийните предприятия, които експлоатират централи с инсталации по чл. 2 /каквато е ТЕЦ "С."/ в срок до 15.09 на всяка календарна година да представят предложенията си за алгоритми за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана ел. енергия, произведена от всяка инсталация, за период от 12 месеца, считано от 1.01. на следващата година. В чл. 8, ал. 2 от тази наредба са описани задължителните приложения към направеното предложение. Под т. 5 е вписано изискването да се приложи информация за прогнозното производство на топлинна и ел. енергия за следващата година - по месеци и инсталации. Следващата разпоредба на чл. 9 от подзаконовия нормативен акт въвежда правилата на Европейската комисия, разписани в подробните насоки, в частност и цитираното от съда правило по т. 7.4. Цитираната норма от националното законодателство дава възможност на предприятия, които въвеждат в експлоатация нова инсталация, да представят предварително предложение за алгоритъма за пресмятане, придружен с информацията по чл. 8, ал. 2 в определения срок. Предложените алгоритми трябва да са изготвени съобразно правилата по приложение № 2. В него е включено описание на количествата топлинна и електрическа енергия, определени с въведените символи. Видно от данните по делото, предприятието е представило такова предложение до МИЕ, който със заповед № РД-16-1306 от 26.09.2013 г. е утвърдил алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана ел. енергия, произведена от инсталации от комбинирано производство на топлинна и ел. енергия през 2014 г., който за ТЕЦ С. е обективиран в Приложение № 1. Самият алгоритъм започва с описание на инсталациите. В първият абзац е посочено, че в централата е реализирана технологична схема с инсталация от два броя парни турбини с описание на съответните им характеристики. Това са експлоатираните и функциониращи ТГ6 и ТГ8, които попадат в чл. 8 от наредбата. Във втория абзац предприятието сочи, като бъдещо въвеждане в експлоатация в определен срок - началото на 2014 г. - нова парна турбина ТГ9. Като невъведена в експлоатация инсталация, тя попада в приложното поле на чл. 9 от наредбата. Предприятието е посочило произвеждана ел. енергия от инсталацията след въвеждането й в експлоатация, а не такава, произведена при предвидени планови или извънпланови пробни изпитания преди това въвеждане. Одобряването от министъра на така предложения от жалбоподателя алгоритъм означава, че при определянето му са взети предвид и количествата ел. енергия, които ще бъдат произведени от ТГ9 при въвеждането й в експлоатация в началото на 2014 г. Дори буквалният прочит на обяснителната част на алгоритъма по Приложение № 1 сочи, че при определянето му са взети предвид произведени количества енергия след въвеждане в експлоатация, а не произведени при провеждане на проби и изпитания. Алгоритъмът, като общоутвърдено понятие /Уикипедия/ е термин от математиката, информатиката и други области, с който се означава крайна поредица от инструкции или изрично описание на постъпкова процедура за решаване на даден проблем, свързан с изчисление или обработка на данни. Започвайки от входните данни, алгоритъмът описва пресмятания, чието изпълнение преминава през краен брой дефинирани последователни състояния и завършва с крайно състояние, като в процеса се получават крайни резултати. Утвърденият алгоритъм по Приложение № 1 от заповедта на министъра, използвайки заявените от предприятието данни по чл. 8 и чл. 9 представя правилата и формулите, по които ще се пресмятат режимните фактори и количеството ел. енергия, произведена от инсталациите за комбинирано производство през следващата година. Като една цялост от прогнозни данни и начин на пресмятане, той действително е задължителен за прилагане, както от предприятието, така и от регулаторния орган при провеждане на производството по сертифициране. Посочената от жалбоподателя и от съда съдебна практика в този смисъл, напълно съответства на духа и разума на нормата. В същото време обаче самата наредба отчита обстоятелството, че алгоритъмът, който има съществено значение за издаването на сертификат и от там за цената на която се продава така произведената енергия, се издава за бъдещо производство и при прогнозни входни данни. Именно поради това в наредбата е въведено с чл. 11 задължение за предприятието при настъпване на нови обстоятелства, да направи мотивирано предложение за изменение на утвърдения алгоритъм. Данните по делото сочат, че през 2014 г. са настъпили нови обстоятелства, доколкото заявеното въвеждане в експлоатация на ТГ9 в началото на годината не се е изобщо състояло в рамките на тази година. По този начин не са произведени прогнозираните количества енергия от инсталация, надлежно въведена в експлоатация. Предприятието обаче не е изпълнило задължението си по чл. 11 и не е направило предложение за изменение на алгоритъма с оглед на факта, че ТГ9 не е въведена в експлоатация. Неизпълнението на нормативно уредено задължение, не може да породи права за неизправната страна, на каквито жалбоподателят се позовава в административното и съдебното производство. Именно поради това неизпълнение, регулаторният орган на свой ред в производството по издаване на сертификат, уредено в Наредбата за издаване на сертификати за произход е предприел всички необходими мерки за изясняването му. В този смисъл съдът необосновано се е позовал на съдебна практика, формирана в посочените две решения на петчленни състави на Върховния административен съд, доколкото те касаят напълно различни хипотези. В заявлението на Т. С. от 24.01.2015 г. за издаване на сертификат са описани в т. 5 приложените документи, сред които липсва задължително изискуемата информация по чл. 4, ал. 3, т. 2 от наредбата - информация за въвеждане в екплоатация на ТГ9, а той е включен в утвърдения от министъра алоритъм. Поради това КЕВР с писмо от 7.04.2015 г. до дружеството е поискала представяне на такава информация, включително и за издаване на разрешение за ползване по смисъла на ЗУТ. В писмото специално е посочено още, че макар количеството ел. енергия от този турбогенератор да е включено прогнозно в утвърдения алгоритъм, то без представянето на информацията и доказващите я документи, тя не би могла да се произнесе за количеството енергия от тази инсталация и ще я извади от общия баланс на произведената ел. енергия от централата. На писмото е отговорено писмено на 22.04.2015 г. Изпълнителният директор на дружеството е посочил две отделни обстоятелства: първото, че инсталацията не е въведена в екплоатация и няма издадено разрешение за ползване, тъй като процедурата по ЗУТ не е приключена. Второто е, че ТГ9 е работила по време на пробни и функционални изпитания на съоръжението, за което са подавани месечни отчети. Данните в справката по чл. 4, ал. 4 от наредбата, изготвена от заявителя, са обсъдени от комисията в мотивите на решението. Установено е, че при липса на каквито и да е било документи за въвеждане в експлоатация, ТГ 9 е работил 2163 часа през 2014 г., които се равняват на производство за три пълни месеца от годината. Това прави малко вероятно твърдението на страната, че производството е само в резултат на 72-часови проби. В тази връзка административният съд се е позовал на чл. 14 от приложимата наредба № 9/2004 г., но не е съобразил, че правната норма използва термина "комплексно изпробване" в единствено число. Действително при констатирани нарушеня, няма пречка пробите да се повторят, но проби в рамките на 2163 часа не могат да се интерпретират, като такива по наредбата. Още повече, че за провеждането им в продължение на толкова много часове липсват доказателства. По преписката е приложена само една заповед - № 25 от 22.01.2014 г. на директора на ТР С. за организиране, провеждане и приемане на предпускови и комплексни 72-часови пробни изпитания на ТГ9. С нея е назначена поименно комисия от представители на ТЕЦ С. и изпълнителя на инженеринговите дейности; определен е представител на независимия строителен надзор. Поименно и почасово е определен персоналът на възложителя за провеждането на пробите. В решението на КЕВР е описан и един протокол за проведени 72-часови пробни изпитания от комисия, назначена със заповед № 146 от 3.04.2014 г. /макар че той не се намира по приложената преписка/. С тези доказателства надлежно се установява провеждане само на две изпитания. В същото време от заключението на експертизата се установява, че дружеството е подавало в МЕ справки за ефективността на ТГ9 през месеците февруари, март, април, юни, юли, август, октомври и ноември на 2014 г., в които обаче не е отразило, че те са от пробни или функционални изпитания. Липсва справка за пробите през месец януари, а е отчетена работа на инсталацията през останалите месеци. При тези данни по делото, изводът на първоинстанционния съд, че извършването на пробни и функционални изпитания се установява от приложените от дружеството заявки е необоснован. Те са изготвени от главния инженер на Т. С., адресирани са до ТДУ "Запад", но не са съпроводени с каквито и да било заповеди и документи, съответни на тези за проведените72-часови проби през месец януари. Отделно от това, администраният съд не е съобразил, че всички представени копия от заявки от л. 63 до л. 90 включително по делото, касаещи различни обстоятелства: аварийна готовност, програми за единични изпитания и функционални проби и др. са с дата на представяне по факс - вписана в горния десен ъгъл - 26.06.2015 г. - след издаване на оспореното решение на комисията. В този смисъл те не са част от административната преписка. В същото време не са описани от жалбоподателя, нито като приложения към жалбата, нито като допълнително представени и съответно не са сред приетите писмени доказателства от съда с протоколното му определение от 12.11.2015 г. По всички така изложени съображения изводът на административния съд, че отчетената ел. енергия от ТГ 9 през 2014 г., като произведена при провеждане на 72-часови изпитания е цялостно необоснован. Заключението на съдебно-техническата експериза е отговорило на въпроси, отговорите на които се установяват от прочита на преписката или пък са безспорни между страните. А въпросите, подлежащи на обсъждане и разрешаване по спора са изцяло от правен характер. На последно място е изцяло необоснован и изводът на съда, че ако не се признае произведеното при пробите количесто ел. енергия, поради липса на документи за въвеждане в експлоатация, това ще противоречи на решението на ЕК и ще означава, че тя не е следвало да бъде изкупена, тъй като е "незаконна". Данните по делото категорично установяват, че произведената от ТГ9 ел. енергия е изкупена. Както вече бе посочено, законът не я разделя на законна или незаконна, а на сертифицирана или несертифицирана. Разликата при сертифицирането е цената, по която тя се заплаща от обществения доставчик и крайните снабдители. Уреждането на взаимоотношенията в тази връзка е регламентирано в чл. 9 от наредбата. До издаването на сертификата цялото количество от нея се изкупува по действащата преференциална цена за съответния производител. След издаването на сертификата се извършва изравнително плащане за съответния период, условията и редът за което се уреждат с договора за изкупуване на енергия. От така извършения анализ на доказателствата по делото и приложимото право е видно, че при постановяване на решението си, първоинстанционният съд е направил необосновани изводи и неправилно е приложил материалния закон, което е довело до неправилността му. Налице са отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдебният акт следва да се отмени, а подадената жалба от Т. С. ЕАД, като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение