Решение № 3961 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12858/2010 г.

Решение № 3961 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12858/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите (ЗК). Образувано е по постъпила жалба от Н. С. М., гр. Варна, чрез пълномощника си адв. Елена Евстатиева, АК - Варна, срещу Решение № 918/27.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 481/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 596 по Протокол № 48 от 27.05.2010 г. на Общински съвет - Тутракан за прекратяване на процедура за предоставяне на концесия с обект: "концесия за услуга на воден обект язовир "Боблата". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката върната на съответния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответниците - Кмета на Община Тутракан и Общински съвет Тутракан, не заявяват становища по жалбата. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София също не взема отношение. По делото няма данни на коя дата решението на КЗК е съобщено на жалбоподателя по реда на чл. 48а от Закона за концесиите, поради което настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение приема по-благоприятното за него положение, че жалбата му е депозирана в законоустановения в чл. 93, ал. 2 от ЗК 14-дневен срок и е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, съдът констатира следното: С решение № 918 от 27.07.2010 г. по преписка № КЗК - 481/2010 г., на основание чл. 91, ал. 1, т. 1 от ЗК, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-1092/21.06.2010 г. /п. к. 17.06.2010 г./ от Н. С. М. срещу Решение № 596 по Протокол № 48 от 27.05.2010 г. на Общински съвет - Тутракан за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия, с обект: "концесия за услуга на воден обект язовир "Боблата", представляващ имот публична общинска собственост с кадастрален № 050187 и идентификатор 73496.140, находящ се в землището на гр. Тутракан, обл. Силистра, местността "Боблата" съгласно АПОС № 4 от 15.07.1997 г., а по скица в местността "Баша", с площ 104,202 дка", открита с Решение № 398 по Протокол № 33 от 25.06.2009 г. на Общински съвет - Тутракан, като Обявлението за предоставяне на концесия е обнародвано в ДВ под № 1 от 12.08.2009 г. и 2. Оставя без разглеждане искането на процесуалния представител на жалбоподателя - адв. Елена Евстатиева за присъждане на разноски. За да постанови този резултат КЗК е констатирала, че концедентът неправилно е позовал решението си на основание чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК, тъй като в конкретния случай не е налице състава на цитираната правна норма. От друга страна КЗК е приела, че има съществени непълноти в решението за откриване на процедурата - то не съдържа описание на техническото състояние на обекта на концесията и конкретните действия, които концесионера следва да извърши при предоставяне на концесията; че липсва техническа документация по Наредба № 13 от 29 януари 2004 г., касаеща състоянието на язовирните стени на водния обект, а също и в проектодоговора липсва въведено задължение за концесионера да изготви и поддържа такава документация, касаеща състоянието на язовирната стена. КЗК е счела, че изложените пропуски освен нарушение на императивни разпоредби, създават сериозна опасност от възникване на аварийна ситуация, тъй като не е ясно техническото състояние на язовирната стена на обекта на концесията. Посочила е още, че в проектодоговора липсва задължение за концесионера при ползване на обекта да спазва разпоредбата на Глава трета "Опазване на растителни, животински и гъбни видове" от Закона за водите, които норми касаят запазването на биологичното разнообразие, но последващо допълване на клаузите няма как да бъде извършено без това да доведе до промяна в предварително поставените условия при откриване на процедурата, които са задължителни за участниците, но не са били оспорени в срок по чл. 83 от ЗК и са влезли в сила. Като краен извод КЗК е приела, че непълнотите представляват съществени нарушения при откриването, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата, т. е. налице е хипотезата на чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК за прекратяване на процедурата и въпреки, че в обжалваното решение концедентът не се е позовал на тази разпоредба, а е посочил чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК, постановеният акт като краен резултат е приет за правилен и като такъв оставен в сила. Решението е незаконосъобразно, защото КЗК недопустимо се е произнесла и по въпрос, с който не е била сезирана. Производството пред КЗК е по реда на Глава единадесета от Закона за концесиите. Обжалвано е Решение № 596, взето по Протокол № 48 от 27 май 2010 г. на Общински съвет - Тутракан, Област Силистра, относно: Прекратяване на процедура за отдаване на концесия на воден обект, язовир "Боблата", представляващ имот публична общинска собственост с кадастрален номер 050187 и идентификатор 73496.32.140, находящ се в землището на гр. Тутракан, община Тутракан, обл. Силистра, местността Боблата, съгласно АПОС № 4 от 15.07.1997 г., в местността Баша с площ 104,202 дка. Решението на общинския съвет е издадено на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА във връзка с чл. 60, ал. 1, т. 3 от Закона за концесиите във връзка с Протокол № 3 от 30.04.2010 г. на комисия, назначена със Заповед № 1144/19.08.2009 г. на Кмета на Община Тутракан. КЗК трябва да се произнася само по наведените в жалбата оплаквания и не може да подменя вместо административния орган основанието, на което е издаден обжалвания пред нея административен акт. Този извод следва от разпоредбата на чл. 85, ал. 2, т. 5 от ЗК, според която жалбата трябва да съдържа оплакванията и искането на жалбоподателя, а ако тя не отговаря на това (а и на другите) изисквания, председателят на Комисията за защита на конкуренцията уведомява жалбоподателя и му дава тридневен срок за отстраняване на нередовностите (ал. 5), а при неотстраняване на нередовностите в горния срок КЗК не образува производство (ал. 6, т. 2), а председателят й връща жалбата (ал. 7). Освен това, съгласно чл. 88, ал. 1 от ЗК, докладчикът проучва обстоятелствата по жалбата, а не извън нея, поради което служебната проверка, тоест самосезирането е недопустимо. Именно за доказване на твърденията в жалбата е предвидено в производството пред КЗК да се допускат устни и писмени доказателства и експертни становища (ал. 2). В конкретния случай, след като КЗК е приела, че не е налице състава на нормата на чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК и е направила извод, че концедентът неправилно се е позовал на тази разпоредба, е трябвало да отмени като незаконосъобразно решението на Общински съвет - Тутракан, а не да продължава да развива съображения, че то е законосъобразно, но на друго основание - чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК. Съдът споделя изложените мотиви, че не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия поради това, че е отпаднала необходимостта от провеждането й в резултат на обстоятелства, които не са предвидени или не са могли да бъдат предвидени при приемане на решението за откриване на процедурата - указанията, дадени в писмо с изх. № 08-00-5018/26.11.2009 г. на МОСВ свързани с изискванията на Наредба № 13 от 29 януари 2004 г. за условията и реда за осъществяване на техническата експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях, Закона за опазване на околната среда, Закона за водите и Закона за биологичното разнообразие, не са въведени след откриване на процедурата за предоставяне на концесия, а са били известни на концедента Общински съвет - Тутракан и на кмета на Община Тутракан в качеството му на орган по чл. 19, ал. 2 от ЗК. Затова решението на Общинския съвет за прекратяване на процедурата на това основание - чл. 60, ал. 1, т. 3 от ЗК, е незаконосъобразно. Решението на КЗК, с което е прието, че като краен резултат, но на друго основание (чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК) то е законосъобразно, се явява незаконосъобразно. Съдът констатира, че в случая е налице и нарушение на процедурата по приемането на решението на общинския съвет, защото липсва Доклад по чл. 58 от ЗК, въз основа на който, освен на протокола на комисията, концедентът приема решение за прекратяване на процедурата в случаите по чл. 60, ал. 1, т. 1 - 4, съгласно ал. 2, т. 3 от ЗК. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което обжалваното пред КЗК решение на общинския съвет да бъде отменено, а преписката върната на органа за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - класирането на кандидатите по Протокол № 3 от 30.04.2010 г. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,