Решение № 15984 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8810/2019 г.

Решение № 15984 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8810/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, подадена чрез пълномощник, против решение № 153/17.05.2019 г. по адм. д. № 76/2019 г. по описа на Административен съд - В. Т., с което съдът е отменил негово решение № РД-02-36-13/04.01.2019 г. за определяне на финансова корекция на Община В. Т.. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда относно редовността на проведената от възложителя обществена поръчка за неправилни и несъответни на фактите и обстоятелствата по делото. Твърди, че възложителят правомерно е открил процедура по договаряне без предварително обявление, но незаконосъобразно е отправил покана единствено до един участник и по този начин е допуснал нарушение на основните принципи на Закона за обществените поръчки за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което съдът да отхвърли подадената от общината жалба. Претендира присъждане на разноски. Ответникът Община В. Т., представлявана от кмета, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира направените пред настоящата инстанция разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следното: На 04.10.2017 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Община В. Т. е сключен договор договор № РД-02-37-135 (№ от ИСУН BG16 RFOP001-1. 009-0001-C01) за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение № BG16 RFOP001-1. 009-0001 "Развитие на модерна образователна инфраструктура в град В. Търново". В изпълнение на договора Община В. Т. е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане на учебните заведения" по проект "Развитие на модерна образователна инфраструктура в град В. Търново" по 9 обособени позиции, от които ОП 1 "Кухненско обзавеждане за учебни и детски заведения". С решение № РД 24-75/31.07.2018 г. на кмета на общината откритата процедура за обособена позиция № 1 е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП поради това, че всички представени оферти са неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 ДР ЗОП. С решение № РД 24-87/15.08.2018 г. кметът е открил процедура чрез "договаряне без предварително обявление" по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на кухненско обзавеждане за учебни и детски заведения за реализация на проект BG16 RFOP001-1. 009-0001-С01 "Развитие на модерна образователна инфраструктура в град В. Търново" по ОПРР за обекти: ДГ "Ален мак", ДГ "Рада В.", СУ "Владимир Комаров", СУ "Г. С. Р.", "Спортно училище - В. Т." и ДГ "Пролет". В процедурата е поканен за договаряне един участник - "Лидер Конструкт" ЕООД, и с него е сключен договора за възлагане от 17.09.2018 г. По постъпил на 28.11.2018 г. сигнал за нередност във връзка с провеждане на посочената процедура е извършена проверка и е изготвен доклад, по който е предоставен срок за възражение на бенефициера. Община В. Т. е изразила становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че възложителят Община В. Т. е допуснал нарушение на установените правила за провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Посочил е, че отправянето на покана само до един участник е в противоречие с основния принцип на Закона за обществените поръчки за свободна конкуренция. Според УО предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и в нарушение на основните принципи за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция и по-конкретно принципът за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Приел е, че обществената поръчка "договаряне без предварително обявление" е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг икономически оператори и понижена възможност за избор на по-конкурентна оферта. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Определената финансова корекция на Община В. Т. е 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор от 17.09.2018 г. на стойност 88 086, 41 лв. без ДДС. П. безспорно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правилна. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП съдът е обосновал извод за допуснато противоречие с материалноправните разпоредби. Приел е за безспорно наличието на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта по ОП 1 с предмет, идентичен на този по процесната процедура. Според съда конкретно проведената процедура попада в изключенията от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съдът се е позовал на чл. 18, ал. 7 ЗОП, където изрично е предвидена възможност за договаряне само с едно лице. Обосновал е извод, че не са извършени нарушения на чл. 160, т. 3 от Регламент № 2018/1046 ЕС и на цитираните норми от вътрешното право. По тези съображения е приел, че изводът за допусната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се явява незаконосъобразен и е отменил атакувания акт. Решението е неправилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. По делото не е спорно, че предпоставките за прекратяване на откритата процедура за обособена позиция № 1 по чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП са изпълнени и с решение № РД 24-75/31.07.2018 г. на кмета на Община В. Т. процедурата е прекратена с влязла в сила заповед. Възложителят е приел, че всички представени оферти са неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 ДР ЗОП. Законосъобразно е и решението на общината да започне процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като са били налице кумулативно предвидените в чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП изисквания - всички подадени оферти са неподходящи и условията на поръчката не са съществено променени. Съдът правилно е определил основния спорен въпрос по делото, а именно дали отправянето на покана само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. В Г. четвърта от Закона за обществените поръчки, чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Правилно съдът е приел, че законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана до само един участник, напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници. Защото те са предмет на законодателна преценка - законодателят може да превърне в изискване за законност всяко действие, което априори изглежда въпрос по целесъобразност. Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП. Предметът на поръчката е "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане на учебните заведения" по проект "Развитие на модерна образователна инфраструктура в град В. Търново", ОП 1 "Кухненско обзавеждане за учебни и детски заведения". С този предмет поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператор, защото не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост. Това са изключенията по Закона за обществените поръчки, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общите изисквания за отделните видове процедури по този закон. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително изпълнение са регламентирани в чл. 79 ЗОП. Изключение от принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП е предвидено в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но то е неприложимо за конкретната проведена процедура. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Единственото изключение по смисъла на Регламента и от принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е неприложимо в конкретната процедура. Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят на обществената поръчка в процедура по договаряне без предварително обявление е преговарял с един изпълнител. В нарушение на доказателствата по делото и материалния закон съдът е приел, че проведената процедура е законосъобразна и не нарушава принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, съответно - не представлява нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Фактите по делото са безспорно установени, поради което касационният състав следва да се произнесе по съществото на спора, при което да отхвърли подадената от Община В. Т. жалба срещу решение № РД-02-36-13/04.01.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Извършеното нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати". Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер от 5 % до 25% в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 102, 85 лв., от които 52, 85 лв. държавна такса за производството и 50 лв. разноски за юрисконсулт, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25 а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд