Решение № 3614 от 19.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9727/2009 г.

Решение № 3614 от 19.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9727/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от Кмета на Община Велико Търново, гр. Велико Търново д-р Румен Георгиев Рашев, чрез пълномощника му Русанка Стефанова Йорданова, срещу Решение № 545 от 9.06.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-293/2.04.2009 г. по жалба на "Алумина Елит 2003" ЕООД. Жалбоподателят моли същото да бъде отменено като незаконосъобразно, неправилно и необосновано и да бъде потвърдена заповед № РД 22-389/23.03.2009 г. Твърди, че КЗК не се е произнесла по всички спорни въпроси, а приема за съществуващо и достатъчно за отмяна на заповедта за класиране едно единствено "нарушение на законовата норма" без да се прецизира и да посочва конкретно същата. В мотивите си КЗК изземва функции на комисията, назначена от възложителя за разглеждане и оценка на офертите и изводите й за нарушение на процедурата са незаконосъобразни. В жалбата са развити изключително подробни съображения, които се поддържат и в открито съдебно заседание пред ВАС от пълномощника на жалбоподателя, който моли подадената жалба да бъде уважена. Представено е и писмено становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище. Ответникът - "Алумина Елит 2003", гр. Велико Търново не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Класик - 95" ЕООД, гр. Велико Търново също не взема отношение. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С решение № 545 от 09.06.2009 г. по преписка № КЗК-293/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията отменя като незаконосъобразна Заповед № РД 22-389/23.03.2009 г. на Кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Подмяна на дограма с PVC стъклопакет на Езикова гимназия "Проф. д-р Асен Златаров" град Велико Търново" и връща на етап оценяване и класиране на офертите в съответствие с мотивите на настоящото решение. Производството по преписка № КЗК-293/2009 г. е образувано по постъпила пред КЗК жалба от фирма "Алумина Елит 2003" ЕООД, гр. Велико Търново, кв. Чолаковци, местност Дълга Лъка, представлявана от управителя Диан Атанасов Палазов, срещу заповед № РД 22-389/23.03.2009 г. на Кмета на Община Велико Търново. С тази заповед, след отстраняването на офертите на "Сградостроене - Варна" ООД, гр. Варна; "Лорекс" ЕООД, гр. Шумен; "Реставрация" ЕАД, гр. София и "Алумина Дрийм" ООД, гр. Варна, е обявено класирането на останалите участници в обществената поръчка чрез открит конкурс, както следва: 1-во място за "Класик - 95" ЕООД, гр. Велико Търново; 2-ро място за "Ивстрой" ЕООД, гр. Велико Търново; 3-то място за "Алумина Елит" ЕООД, гр. Велико Търново и 4-то място за "Инком ПВ" ООД, гр. Ямбол, като за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Подмяна на дограма с PVC стъклопакет на Езикова гимназия "Проф. д-р Асен Златаров" град Велико Търново" е определен "Класик - 95" ЕООД, гр. Велико Търново. В жалбата на "Алумина Елит 2003" ЕООД са направени 5 оплаквания, изложени в 5 точки. КЗК е приела, че е основателно само едно от тях - това под № 4 в жалбата, а именно, че оценката на комисията на възложителя по показател "Техническа оценка" на участника не е обективна. По конкретно КЗК е посочила, че оценяването е направено без конкретна обосновка, базирана на представените от участниците документи и данни. За присъждането на максимален брой точки на спечелилия участник е направена обща формулировка за гарантирано качество и бързина на изпълнението, но в офертата на "Класик - 95" ЕООД липсвали необходимите за този вид работа документи, доказващи качеството на предлаганите профили. Във връзка с оплакването в т. 3 от жалбата и съмнението на жалбоподателя за неправилно оценяване по ценовия показател, КЗК е извършила проверка и е установила, че предлаганата от "Класик - 95" ЕООД цена е без ДДС, а на всички останали участници е оценявана цена с ДДС, като при изчисляване на цената с ДДС се получава сума, за която правилно са присъдени 80 точки, тъй като тя е по-висока от предложените от "Инком ПВ" ООД и "Ивстрой" ЕООД цени. Като е приела, че е допуснато съществено нарушение на законовата норма, явяващо се основание за отмяна на спорната заповед, КЗК е посочила, че оставя без разглеждане твърденията в жалбата в останалата й част. На практика няма диспозитив за оставяне на жалбата на "Алумина Елит 2003" ЕООД, гр. Велико Търново без разглеждане, а всъщност не са обсъдени оплакванията по т. 1, 2 и 5 от жалбата. Върховният административен съд не споделя съображенията на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на оплакването на жалбоподателя по т. 4 от жалбата за нарушения при оценяването по показател "Техническа оценка". Отделен е въпросът, че КЗК не е посочила точно коя законова норма е нарушена и то съществено, за да обоснове крайния си извод за отмяна на обжалвания пред нея административен акт. В приетата от възложителя Методика за икономически най-изгодна оферта е посочено, че класирането ще се извърши на база комплексен коефициент К - определен по следната формула: К = Ц х 30 % + Т х 60 % + С х 10 %, където: Ц е Ценови критерий, Т е Техническа оценка на кандидата, а С е Показател за срока на плащане на поръчката. Видно е, а и не се спори, че по показател Техническа оценка възложителят е дал най-голяма тежест. Това е негово субективно право, защото на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Изборът на икономически най-изгодната оферта винаги се прави чрез субективна преценка, но въз основа на обективни критерии. Именно по тази причина дадените от комисията като помощен на възложителя орган оценки не подлежат на преценка от съда, а още по-малко от КЗК. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася само по законосъобразността на обжалваните пред нея решения, действия или бездействия. КЗК не извършва преценка по целесъобразност, както и съдът. Точките, които комисията е дала на всеки участник не подлежат на преценка, нито на промяна стига да са спазени критериите, предварително обявени от възложителя и като необжалвани - влезли в сила. В конкретния случай видно от съставения Протокол от 16.03.2009 г. комисията е извършила оценка на всеки един от допуснатите участници по всеки един критерий и е направила изключително подробна съпоставка на офертите. Съобразено е становището на външния експерт, предварително определен от възложителя със заповед № РД 22-223/18.02.2009 г. като консултант при оценяването на офертите. Експертното мнение, както и констатациите на комисията не могат да бъдат оспорвани, респ. оборвани с никакви средства след като при назначаването на членовете възложителят е спазил разпоредбата на чл. 34 от ЗОП - в състава й са включени специалисти в съответната област - лица с необходимата професионална квалификация и опит, привлечен е дори външен експерт, в състава има и юрист. Следва да се отбележи, че тази разпоредба, както и останалите от ЗОП намират приложение по силата на препращащата норма на § 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, по която е открита и проведена процесната обществена поръчка. Обжалваната пред КЗК заповед № РД 22-389 от 23.03.2009 г. на Кмета на Община Велико Търново, освен, че се базира на протокола на комисията от 10.02.2009 г. и от 16.03.2009 г., съдържа и самостоятелни мотиви, поради което се явява несъответен на фактите извода на КЗК, че липсват мотиви за извършеното оценяване по показател "Техническа оценка", което водело до липса на прозрачност и до нарушаване на основен принцип при провеждането на процедурата - чл. 2, ал. 1, т. /непосочена от КЗК/ от ЗОП. С оглед изложеното, решението на КЗК, с което е отменена заповедта само на това основание, е неправилно и подлежи на отмяна. Тъй като обаче КЗК не е разгледала останалите три довода на "Алумина Елит 2003" ЕООД, гр. Велико Търново, настоящият състав на ВАС ще трябва да ги обсъди. На първо място в жалбата се твърди, че в първоначалната документация няма изисквания относно техническите характеристики на дограмата, а такива изисквания са получени ден преди крайния срок за подаване на документите. Това оплакване е неоснователно, тъй като не противоречи на никаква правна норма. Отделно от това по документацията в този й вид жалбоподателят не е имал възражения и се е съгласил след като не я е обжалвал в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Неоснователно се явява и посоченото от жалбоподателя в т. 2 от жалбата, че на 27.02.2009 г. е изпратил молба до Община В. Търново с вх. № 5300-1119 от 27.02.2009 г., в която е изразил желание да присъства на отварянето на ценовите оферти и до сега /датата на подаване на жалбата, която е от 31.03.2009 г./ отговор не е получил. Първо - на тази молба е изпратен отговор на 26.03.2009 г. и второ, по приложимата за случая редакция на чл. 38 от наредбата, участниците в процедурата или техни упълномощени представители могат да присъстват при действията на комисията по ал. 2 и 3, но не и при отваряне на ценовите оферти. На пето и последно място в жалбата жалбоподателят твърди, че по показател срок за плащане на поръчката комисията не се обосновава за дадените резултати. Той е предложил срок за плащане 90 дни след изпълнение на поръчката - без аванс. От строителния регистър било видно, че през 2007 г. фирмата има НПП 4054 х. лв. и разполага с ресурс. Отново не било ясно как е извършена класацията. Във връзка с това възражение следва да се отбележи, че данните от строителния регистър независимо за коя година се отнасят, са без значение за провеждане на процедурата по процесната обществена поръчка, защото няма такова изискване на възложителя. Съгласно предварително обявената Методика, по този показател максимален брой точки - 100 получава участника, който предложи по-голям срок за плащане след одобряване на фактурата. Видно от таблицата на комисията, по този показател най-много точки са дадени не на определения за изпълнител "Класик - 95" ЕООД, а на "Ивстрой" ЕООД, който дава най-дълъг срок за плащане - 365 календарни дни, тоест 1 г., което очевидно е най-изгодно за възложителя. "Класик - 95" ЕООД предлага срок за плащане до 3 месеца, а "Алумина Елит 2003" ЕООД - 90 календарни дни, от които две предложения, по-изгодното за възложителя е това на "Класик - 95" защото срока е по-малко от 3 месеца. Отделно от това, видно от таблицата в протокола на комисията от 16.03.2009 г., на базата на която е направена комплексната оценка на участниците, "Класик - 95" ЕООД има 80 точки, а "Алумина Елит 2003" ЕООД - 90 точки. Предвид всичко изложено до тук, подадената жалба се явява неоснователна и като такава ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,