Решение № 3368 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13160/2008 г.

Решение № 3368 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13160/2008 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от "Кейбилд" ЕАД срещу решение № 764 от 11.09.2008 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-379/2008 г. С жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено при допуснати нарушения на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата. Ответникът кмета на Община Полски Тръмбеш мотивира становище за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде потвърдено. Заинтересованата страна "Инерт - Бетон Транспортстрой" ООД не взема становище. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Кейбилд" ЕАД, гр. София срещу решение № РД-02-08-1353 от 16.06.2008 г. на кмета на Община Полски Тръмбеш за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Възстановяване на проводимостта на р. Елийска при с. Обединение, Община Полски Тръмбеш и Възстановяване на проводимостта на р. Елийска при с. Иванча, Община Полски Тръмбеш", открита с решение № РД-02-08-1033 от 23.04.2008 г. на възложителя. КЗК е потвърдила оспорения акт на възложителя като законосъобразен. За да стигне до този правен извод Комисията за защита на конкуренцията е приела, че заложените от възложителя действия, които следва да започнат преди същинските, а именно изземване на хумусен слой с дебелина 15 см (20 см. и разриване на депо, както и рекултивацията, която е последваща същинските действия, ще се извършат от жалбоподателя след започването и в рамките на три дни за всеки обект по време на самото прочистване на реката. Така съставеният линеен график противоречи на количествено-стойностната сметка, част от документацията за участие, одобрена с решение № РД-02-08-1033 от 23.04.2008 г. на кмета на Община Полски Тръмбеш за откриване на процедурата и с оглед на което дружеството законосъобразно е отстранено от участие в на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. По доводите на жалбоподателя, свързани с класираното на второ място дружество, КЗК е приела, че не следва да не се разглеждат по същество. "Кейбилд" ЕАД не е участник в класирането, тъй като е законосъобразно отстранен от участие, и не би могъл да оспорва решението за класиране, поради липса на правен интерес. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставят основания за отмяна. С решение № РД-02-08-1033/23.04.2008 г. кметът на Община Полски Тръмбеш е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка по две обособени позиции: обособена позиция № 1 "Възстановяване на проводимостта на р. Елийска при с. Обединение, Община Полски Тръмбеш" и обособена позиция № 2 "Възстановяване на проводимостта на р. Елийска при с. Иванча, Община Полски Тръмбеш". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и конкурсната документация. В обявлението за откритата процедура като описание на предмета на обществената поръчка е посочено, че СМР включват на първо място извършването на подготвителни работи - изкоп на пътища и подходи на земни почви машинно, изсичане на дървета и храсти и на второ място прочистване на руслото - изкоп с багер на земни почви, разриване с булдозер, изграждане на дънни прагове и рехабилитация на мостове. Съгласно документацията за участие в процедурата финансовото предложение се попълва по приложения образец и съдържа: линейни календарни планове за изпълнение на двата обекта, придружени с разпределение на средствата в съответствие с календарен план; проектодоговор попълнен, подписан и подпечатан, количествено-стойностни сметки, анализи на единичните офертни цени. В количествено-стойностната сметка - образец за обект възстановяване на проводимостта на р. Елийска при с. Иванча като подготвителни действия са предвидени както следва: изкоп на пътища и подходи в земни почви машинно; изсичане на дървета с диаметър до 30 см.; изкореняване пънове с булдозер; изсичане на храсти и дървета с диаметър до 5 см.; изземване хумусен слой с дебелина 15 см; разриване на депо; обратно разстилане рекултивиране. Самото прочистване на руслото е разделено на изкоп с багер на земни почви при 1 ут. условие на отвал и разриване с булдозер и засипване земни почви с пробег до 40 м. при нормални условия. По аналогичен начин са разделени дейностите и за с. Обединение. В приложения линеен график към финансовото предложение на жалбоподателя е посочен срок за изпълнение на поръчката общо за двата обекта от 60 календарни дни. В него изброените подготвителни действия за с. Иванча и с. Обединение, посочени в образеца на количествено-стойностите сметки, са разделени на две групи - изкоп на пътища и подходи, изсичане на дървета и храсти и изкореняване на пънове и изземване на хумусен слой с дебелина 15 см, разриване на депо и рекултивиране. Първата група дейности за с. Иванча е предвидено да започнат от първия ден и да приключат на петнадесетия ден, когато същите следва да стартират за обект с. Обединение. Втората група действия за с. Иванча следва да започнат на тринадесетия ден и да приключат на петнадесетия ден. За с. Обединение същите са предвидени да бъдат извършени от двадесет и деветия ден на първия месец до втория ден на втория месец. Прочистването на руслото съгласно линейния график следва да започне от втория ден за с. Иванча и от двадесет и петия ден за с. Обединение. Конкурсната комисия е предложила на възложителя да отстрани на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП участника "Кейбилд" ЕАД поради представяне на оферта, която е непълна - в образеца на оферта не е фиксиран конкретен срок за изпълнение и офертата не отговаря на предварително обявените условия - линейния график не съответства на работен проект и техническите спецификации. С обжалваното решение КЗК е приела, че некоректното посочване на срока за изпълнение на обществената поръчка в образеца на офертата не е съществено нарушение и не е основание за отстраняване на участника. По отношение на несъответствието между линейния график, представен от "Кейбилд" ЕАД и утвърдените от възложителя работен проект и техническа спецификация, КЗК е приела, че офертата на този участник не е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя, поради което правилно е бил отстранен от участие в процедурата на това основание. Именно в тази връзка са развити и доводите пред настоящата инстанция. Настоящият състав не приема за основателни доводите, че в изискванията на възложителя са фиксирани единствено видовете и обемите на СМР, които следва да се извършват, но по отношение на графика на извършване на тези дейности всеки от участниците разполага със свободна преценка, стига това да бъде сторено в предложение срок за изпълнение на поръчката. Изрично изискване на възложителя, предвидено в Указания за подготовка на офертата т. 27 - Приложения: приложение А е представяне на линейни календарни планове за изпълнение на обектите по двете обособени позиции, придружени с разпределение на средствата в съответствие с календарен план. При това изрично изискване, което е свързано и с графика за финансиране на извършваните СМР не може да се приеме, че представянето на линейния график е формално изискване, което е спазено от участника. Съответствието на офертата с изискванията на възложителя се преценява не само с оглед на формалното представяне на документа, а с това дали неговото съдържание отговаря на тези изисквания. В случая, с оглед предмета на поръчката, възложителя е предвидил извършване на конкретни СМР част от които са регламентирани като подготвителни, а други като такива свързани със същинския предмет на поръчката. Във всички случаи предложения линеен график следва да е съобразен с техническата спесификация на възложителя и да предвиди на първо място и с коректно посочен срок за изпълнение на подготвителните работи, след което да се пристъпи към извършване на СМР по прочистване и укрепване на речното корито. Приложения от жалбоподателя линеен календарен план не е съответен на техническите изисквания на възложителя, тъй като не отговаря на технологията за изпълнение на поръчката, заложена в работния проект и техническата спесификация. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в частта с която е прието, че класирането на участника "Енергстроймонтаж инженеринг" АД е законосъобразно. Обжалвания акт на възложителя съдържа две разпоредителни части - част, с която са отстранени от участие в процедурата участници, в това число и жалбоподателя и втора разпоредителна част, с която е обявено класирането и е определен изпълнител. Непосредствен и личен интерес от оспорване за жалбоподателя се мотивира само относно разпоредителната част, с която той е отстранен от участие. Независимо от това следва да се споделят изводите на КЗК, че не посочването на този участник в раздел II от решението по протокол № 1 от 30.05.2008 г. на конкурсната комисия е техническа грешка, която не е основание за отстраняването му. Изрично и мотивирано в раздел I от това решение са посочени отстранените кандидати и "Енергстроймонтаж инженеринг" АД не е измежду тях. Поради липса на изрично решение на конкурсната комисия за отстраняване на този кандидат неговата оферта е разгледана и предложението му е оценено по критериите на възложителя. Крайният акт на възложителя е съобразен с класирането на конкурсната комисия. По тези доводи настоящият състав счете, че жалбата на "Кейбилд" ЕАД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение