Решение № 9415 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 388/2013 г.

Решение № 9415 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 388/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Пировски 32" ЕООД, гр. Плевен, чрез пълномощника си адв. И. Николов, против решение № 550/06.11.2012 г. на Административен съд гр. В. Търново /АС/, постановено по адм. д. № 952 по описа за 2011 г., с коeто е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт /РА/ № 071100963/03.06.2011 г. на ТД на НАП - В. Търново, потвърден с Решение № 423/30.08.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, представляващо касационно основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посочените основания, касаторът моли решението да бъде отменено и по същество, отменен РА. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП" - В. Търново, при ЦУ на НАП в писмен отговор, чрез процесуалния си представител ст. юрк. Иванов, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил ревизионен акт № 071100963/03.06.2011 г. на ТД на НАП - В. Търново, потвърден с Решение № 423/30.08.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново, с който за данъчни периоди месеци 11.2009г, 12.2009г, 04.2010 г., 05.2010 г., 06.2010г, 07.2010г, 08.2010 г. 09.2010 г. и 10.2010 г. е начислен ДДС в общ размер на 15 200 лв. и допълнително определен данък по ЗКПО за 2009 г. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че обжалвания РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. В частта по ЗДДС: По същество на спора от фактическа страна съдът е приел за установено, че за ревизираните данъчни периоди е начислен допълнително ДДД по фактури за продажба на автомобили. За установено съдът е приел, че жалбоподателят е действал като дилър на стоки втора употреба по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗДДС, като за процесните периоди жалбоподателят е издал фактури за продажба на автомобили, по които не е начислен ДДС съобразно изискванията на чл. 86 от ЗДДС. Органите по приходите са приели, че след като в издадените фактури не е отбелязано като основание да не се начислява данък "чл. 143 от ЗДДС", както и че не е начислен данък по реда на чл. 90, ал. 4 от ППЗДДС, вр. с чл. 148 от ЗДДС, дружеството жалбоподател е приложило спрямо процесните доставки общия режим на облагане с ДДС. В представените копия от втория екземпляр на процесните фактурите, представени от "Пировски 32" ЕООД в хода на ревизията за установено съдът е приел, че няма направено отбелязване "чл. 143 от закона". От представен кочан с вторите екземпляри от фактурите, върху процесните фактури е направено отбелязване съгласно изискването на чл. 89, ал. 1 от ППЗДДС, но от представените от областни дирекции на МВР копия от процесните фактури се установява, че не е налице отбелязване за неначисляване на данък, така, както изисква ППЗДДС. От разпита на счетоводителя на жалбоподателя, за установено съдът е приел, че е правено отбелязване във фактурите според изискванията на чл. 89, ал. 1 от ППЗДДС, но не посочва конкретно за кои фактури е прилаган този режим на облагане, като заявява, че фактурите се попълват от управителя на дружеството, а не от нея. При тези доказателства съдът е приел за установено, че в процесните фактури не е направено отбелязване на прилагане на режима по чл. 143 от ЗДДС. От заключението на приетата по делото ССЕ съдът е приел, че за процесните периоди жалбоподателят не е отразявал издадените фактури, по които не е начислен ДДС в подаваните отчетни регистри "дневници за продажбите" и справки-декларации, в счетоводството са налични протоколи по чл. 90, ал. 2 от ППЗДДС, но те не са подавани и не са декларирани по реда на чл. 90, ал. 4 от ППЗДДС. При така установеното съдът е приел, че не са спазени изискванията на чл. 90 от ЗДДС, тъй като не съставените протоколи не са декларирани по указания в чл. 90, ал. 4 от ППЗДДС ред. Представеното уведомление по реда на чл. 126, ал. 3, т. 2 от ЗДДС до приходната администрация от жалбоподателя за коригиране на грешки чрез включване на съставени по реда на чл. 90, ал. 2 от ППЗДДС протоколи за процесните периоди е направено след издаване на обжалвания РА, поради което не може да доведе до промяна на установения резултат за ревизираните данъчни периоди. Ако се касаеше за грешка, съдът е приел, че тя е следвало да бъде коригирана по реда чл. 126, ал. 3, т. 1 от ЗДДС /неотразени в отчетния регистър по чл. 124 от ЗДДС документи/ преди извършване на ревизията в съответния данъчен период, в който са открити документите, поради което е приел, че издадения РА е законосъобразен. Решението е правилно. Неоснователни са доводите в жалбата за допуснати нарушения на процесуалните правила визирани в чл. 37 и чл. 117 от ДОПК. Същите са обсъдени от съда и не следва да бъдат повтаряни. На следващо място дори да се констатира нарушение на процедурата визирана в ДОПК, то съдът е длъжен на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК да се произнесе по същество на спорното материално право. В случая твърдените нарушения, не са от категорията на съществените тъй като не са довели до нарушаване правото на страната да участва в производството, да разбере какви са констатациите от фактическа и правна страна на органа по приходите и да ангажира доказателства. Действително съгласно разпоредбата на чл. 117, ал. 5 от ДОПК когато срокът за представяне на възражение срещу РД е недостатъчен, той се удължава по искане на лицето, но с не повече от един месец. От анализа на посочената разпоредба се налага извода, че е достатъчно ДЗЛ да е направило писмено искане в което да е обосновало причините за недостатъчния законоустановен срок от 14 дни, като преценката на органа по приходите да не уважи направеното искане е само въз основа на конкретните доводи за обективни причини, поради които се иска продължаване на срока. В противен случай нормата задължава органа да продължи срока за възражение до 1 месец. В конкретния случай РД е връчен на ДЗЛ на 19.05.2011 г., поради което 14 дневния срок за възражение е изтекъл на 02.06.11 г./присъствен ден/, а РА е издаден на 03.06.2011 г., поради което е неоснователно възражението на касатора, че 14 дневния срок изтича на 06.06.2011 г. Изпратеното искане от ДЗЛ за продължаване на срока е изпратено по куриер на 06.06.2011 г., т. е. извън срока за подаване на възражение, поради което законосъобразно не е обсъдено от органа по приходите. По същество на спора не се оспорва факта, че касаторът е дилър на стоки втора употреба. Установен е предмета на доставка по процесните фактури, че не е начислен данък по реда на чл. 86 от ЗДДС, както и че намиращите се в счетоводството му протоколи не са подавани и не са декларирани по реда на чл. 90, ал. 4 от ППЗДДС. Спорните моменти са досежно наличието на отбелязване в процесните фактури на прилагане на режима по чл. 143 от ЗДДС и издадени ли са протоколи по чл. 90, ал. 2 от ППЗДДС. Основният спорен момент е до кой момент следва да се коригират грешки по реда на чл. 126 от ЗДДС. Относно първият спорен момент, настоящият състав намира, че правилно съдът е приел, че в процесните фактури, липсва отбелязване за прилагане на режима по чл. 143 от ЗДДС. Макар и оспорени по реда на чл. 193 от ГПК, липсва определение на съда за откриване на производство по оспорване съдържанието на процесните фактури, но във връзка с приетите по делото оригинали от вторите екземпляри на процесните фактури, по искане на ответника в първоинстанционното производство са изискани представените пред органите на КАТ фактури във връзка с регистрираните от купувачите превозни средства. В тях, както и в първоначално представените в хода на ревизията копия на процесните фактури липсва отбелязване за прилагане маржа на цената. Преценката на доказателствената стойност на частните свидетелстващи документи е в съвкупност с останалите доказателства по делото, поради което и при наличие на изписани с мастило /чл. 143/, върху някои от оригиналите от вторите екземпляри, правилно съдът е приел за установено, че във всички фактури липсва отбелязване за прилагане на режима по чл. 143 от ЗДДС. Дилър на стоки втора употреба има право на свобода на избора си на режим за облагане и в зависимост от обстоятелствата и икономическия си интерес може да извършва продажби едновременно по двата режима. Съгласно разпоредбата на чл. 151, ал. 6 от ЗДДС когато дилърът прилага както специалния ред за облагане на маржа, така и общия ред за облагане на доставките, той е длъжен да води отделна отчетност за доставките, определена с ППЗДДС. Съгласно чл. 89, ал. 1 от ППЗДДС в редакция към ревизираните периоди дилърите документират извършените от тях доставки по специален ред на облагане на маржа с издаването на фактури и известия към фактури, в които се вписва "чл. 143" от закона". Във фактурите и известията към тях не се посочва данъчна основа и данъка, а съгласно ал. 2 фактурите и известията към фактурите по ал. 1 се описват в дневника за продажбите за съответния период, без за тях да се попълва информацията в колони 9 - 25 на приложение № 10. В случая, в някои от представените фактури вкл. и в оригиналите от вторите екземпляри в противоречие с разпоредбата на чл. 89, ал. 1 от ППЗДДС е посочена данъчна основа. Относно втория спорен момент, а именно издадени ли са протоколи по чл. 90, ал. 2 от ППЗДДС, предвид констатациите на вещото лице и разпита на свидетелката-счетоводите на дружеството, че същите са налични в счетоводството на касатора, то следва да е приеме, че са били издавани към всяка от фактурата, но безспорно не са подавани и не са декларирани по реда на чл. 90, ал. 4 от ППЗДДС. Относно възражението в жалбата, че съдът е следвало да отчете последващото коригиране на грешката по реда на чл. 126, ал. 3 от ЗДДС, неправилно АС е приел, че корекцията може да бъде извършена до започване на ревизията, но според настоящият състав и практиката на ВАС в тази насока, корекцията може да бъде извършена до издаване на РА, което не е спазено в настоящия случай. В частта по ЗКПО: Съдът е възприел от фактическа страна установеното в хода на ревизията, че не е била отразена счетоводна извършена покупко-продажба на лек автомобил, като не е отразена стойност на придобиване и съответно приходи от продажба на същия. С извършената корекция на данъчни финансов резултат на основание чл. 78 от ЗКПО с неотчетени приходи и разходи от текущия отчетен период, съдът е приел, че правилно е определен допълнително корпоративен данък. В тази част решението е неправилно. Съдът не е обсъдил заключението на приетата по делото ССЕ, съгласно която при начислен данък с РА за процесната 2009 г. година в размер на 2200 лева, то финансовия резултат на дружеството би бил загуба /-865,00 лева/. При този извод на вещото лице, неоспорен от страните по делото се налага извода, че РА в частта с която са определени задължения за корпоративен данък в размер на 53,25 лв. и лихви в размер на 6,46 лв. за ревизирания период 2009 г., решението като неправилно следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна да бъде постановено ново, с което се отмени РА в тази му част. Претенция на касатора за присъждане на разноски е основателно до размера на 50 лева направени съдебни и деловодни разноски, а в останалата част следва да бъде оставена без уважение, поради липса на доказателства за уговорено и заплатено възнаграждение за настоящата инстанция, а за производството пред АС, поради липса на доказателства за изплащане на уговореното възнаграждение по банков път. Предвид на изложеното Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК