Решение № 9413 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4355/2019 г.

Решение № 9413 от 19.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4355/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 216 от ЗОП. Образувано е по жалба на "БУЛСТАР АУТДОР" ООД срещу Решение № 327/14.03.2019 година по преписка № КЗК-127/2019 година на Комисия за защита на конкуренцията в частта, с която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап – разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя при спазване на дадените с решението задължителни указания. В жалбата се твърди, че решението в оспорената част е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Комисията неправилно приела, че следва да се отчете финансовото състояние на посочения от "БИО ЕРА" ЕООД подизпълнител. И двете дружества не отговаряли на поставените от възложителя изисквания за финансово състояние, тъй като в Търговския регистър данните били различни от декларираните такива в хода на процедурата. При ползване на капацитета на трето лице, то нямало право на участие в процедурата, а ресурсите следвало да се използват от самия участник. Иска се отмяна на решението в оспорената част. Претендира присъждане на разноски. Постъпила е и жалба от Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, с която се твърди, че Решение № 327/14.03.2019 година по преписка № КЗК-127/2019 година на Комисия за защита на конкуренцията е незаконосъобразно. Представения от "БУЛСТАР АУТДОР" ООД по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП диск не съдържал търсената от възложителя информация. При водене на производството, Комисията допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като отворила диска не в присъствието на представител на ИАРА. Не били допуснати исканите от страната свидетели, което ограничило правото им на защита. Заинтересованата страна "БИО ЕРА" ЕООД не изпраща представител и не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура счита жалбите за частично основателни и излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "БУЛСТАР АУТДОР" ООД срещу Решение № РД-34/15.01.2019 г. на Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за класиране и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Модернизация на патрулни плавателни средства за контрол в рибарството, собственост на ИАРА", открита с Решение № РД-519/09.11.2018 г. на възложителя. С оспореното пред настоящата инстанция решение, КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап: разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. За да постанови решението си Комисията е приела, че възложителят неправилно е отстранил от участие в процедурата "БУЛСТАР АУТДОР" ООД, тъй като същият е изпълнил изискванията на възложителя и е предоставил по искане на нарочната Комисия допълнителна информация, свързана с изпълнение на изискванията за техническа и професионална способност на участниците и минимално заложените изисквания в критериите за подбор, приети от възложителя. Възложителят не проявил активно и чрез назначения от него помощен орган не изискал допълнителна или уточняваща информация във връзка с предоставения от това дружество магнитен носител на информация и с това си бездействие е създал условия за постановяване на незаконосъобразен, завършващ процедурата акт за избор на изпълнител. Останалите твърдения свързани с необходимостта и възможността за отстраняване от участие на "БИО ЕРА" ЕООД, вписани в жалбата, са приети за неоснователни. Представените от това дружество доказателства за действителен оборот през финансовите години 2015 г., 2016 г. и 2017 г. при включване на заявения от дружеството подизпълнител, били достатъчни за да докаже изпълнението на поставените от възложителя изисквания за финансово състояние на участниците. Жалбите са подадена от страни в производството пред КЗК, имащи правен интерес от оспорване на неблагоприятен за тях акт и в сроковете, предвидени в закона, поради което са процесуално допустими. По същество жалбата на "БУЛСТАР АУТДОР" ООД е неоснователна по следните съображения: По делото е безспорно установено, че по обявената с Решение № РД-519/09.11.2018 г. на Изпълнителен директор на ИАРА "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, документи за участие са депозирали "БУЛСТАР АУТДОР" ООД и "БИО ЕРА" ЕООД, надлежно представлявани от техните управители. При проверка на представените доказателства във връзка с поставените от възложителя изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, както и за техническата и професионална подготовка и възможности на същите, надлежно назначената от възложителя помощна комисия е установила, че "БИО ЕРА" ЕООД не е представила доказателства за изпълнение на поставеното изискване за минимум общ оборот за 3 приключили финансови години в размер на 700 000 лв., а "БУЛСТАР АУТДОР" ООД не е представил доказателства, че разполага с минимално изискваните от възложителя две сервизни бази /собствени, наети или на разположение/ на територията на Република България. Изискването за финансово състояние е поставено в Раздел III т. 1. 2 в обявлението, а изискването за технически и професионални възможности, включващо и разполагаемост със сервизни бази е включено в Раздел III т. 1. 3 от обявлението. Участникът "БИО ЕРА" ЕООД е заявил, че при изпълнение на поръчката ще ползва като подизпълнител "КА СТИЛ" ЕООД, който ще поеме 50% от дейността. В изготвения от Комисията Протокол с № Z-18790/03.12.2018 г., при описаните по-горе несъответствия в документацията на двамата участника, помощният орган е задължил "БИО ЕРА" ЕООД да предостави информация по отношение на изискуемата от възложителя минимална сума на общия оборот през последните три пълни финансови години от дейността на дружеството. Поискана е информация за марката и особеностите на заявените като налични от същия участник минимум един кран или влекач, способен да извлече на сушата морски плавателен съд. Поискал е и участникът да заяви наличието на минимум две сервизни бази на територията на Република България. По отношение на "БУЛСТАР АУТДОР" ООД е дадена възможност за предоставяне на информация относно наличието на сервизни бази на територията на Република България по брой и местоположение. В дадения тридневен срок е постъпила допълнителна информация и от двете дружества, като "БИО ЕРА" ЕООД е представило доказателства за финансовото състояние на обявения от нея в първоначално подадените документи подизпълнител, от която е видно, че двете дружества имат оборот за 2015 г., 2016, г. и 2017 г., общо в размер на 2 795 000 лв. При проверка на представения в плик диск, членовете на помощната комисия констатирали, че на него няма предоставена никаква информация и същият е празен. Предвид тази констатация е прието, че участникът не е изпълнил задължение си по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. Дискът, представен от участника, е запечатан в плик, върху който са положени подписи от членовете на комисията. След извършване на описаните действия, е пристъпено към отваряне на плика с приложената от "БИО ЕРА" ЕООД цена и е извършено класиране в съответствие с обявените критерии за възлагане на обществената поръчка, като дружеството е класирано на първо място и е предложено на възложителя да го определи за изпълнител. Помощния орган е предложил участникът "БУЛСТАР АУТДОР" ЕООД да бъде отстранен, тъй като е представил оферта, която не отговаря на поставените критерии за подбор от възложителя. В решението, предмет на оспорване в настоящото производство се твърди, че при извършената от КЗК проверка се установило, че представеният от същия диск, в който "БУЛСТАР АУТДОР" ООД твърди, че е уточнил исканата от Комисията информация, съобразно Протокол № № Z-18790/03.12.2018 г. се съдържа информация – файл еЕЕДОП във формат PDF формат, който е защитен срещу копиране и принтиране. Прието е, че при така установените факти, решението на възложителя за отстраняване на това дружество е незаконосъобразно и следва да се отмени, а производството да се върне на възложителя за продължаването му от При изясняване на относимите към производството факти и обстоятелства, Комисията е в правомощията си да се възползва от дадените и от законодателя възможности за събиране на доказателства със всички допустими от закона средства. Съобразно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. Според ал. 2 на същия текст за представяне на електронни документи, включително създадени или изпратени чрез платформата по чл. 39 а, ал. 1, се прилага чл. 184 от ГПК, като според ал. 2, ако съдът не разполага с технически средства и специалисти, даващи възможност възпроизвеждането на електронния документ и надлежната проверка на електронния подпис да бъдат извършени в съдебната зала в присъствието на явилите се страни, електронни копия на документа се предоставят и на всяка от страните по делото. В този случай истинността на електронния документ може да бъде оспорена в следващото съдебно заседание. При така регламентираната правна уредба се гарантира възможността на участниците в производството за запознаване със събраните и проучени от определените по реда на чл. 200, ал. 3 от ЗОП служители доказателства и своевременно да се предприемат от имащите интерес страни действия по оспорването им в цялост или на някой от тях в самото заседание или при невъзможност в следващото такова. Следва да се отбележи, че в разпоредбата на чл. 207 от ЗОП е предвидено осъществяване на действия по проучване на преписката от определените по чл. 200, ал. 3 от ЗОП служители и то обхваща обстоятелствата по жалбата. При така установените правомощия, служители на КЗК са имали право и възможност да осъществят проучване на представените им от възложителя материали, в това число и приобщения към преписката диск. Липсва задължение за проучване в описания смисъл единствено в присъствието на страните по производството. Въпреки описаното, настоящия съдебен състав намира, че в случая е допуснато нарушение на процесуални правила, свързани с предоставяне на страните на възможност за запознаване със съдържанието на представения от възложителя диск, който според последния е бил празен, т. е. не е съдържал каквато и да е информация. При установяване на обратното, а именно, че на представения по производството от ИАРА диск има записана информация, е следвало да се предприемат действия по огласяването й в проведеното на 14.03.2019 г. заседание на Комисията, като по този начин страните биха се запознали със наличните на електронния носител данни. От съставения протокол е видно, че представителя на възложителя е бил запознат с обстоятелството, че диска е обследван от служители на КЗК и за установените от тях факти, свързани с наличието върху него на релевантна за производството информация. Макар и да са формулирани възражения срещу конкретните действия на Комисията по проверка съдържанието на магнитния носител, не е направено оспорване на наличните според решаващия орган върху диска документи. Представителят на възложителя е заявил, че представения му диск е този, обследван от помощната комисия и плика е същия, в който е поставен след констатацията на последната за липса на записана върху него информация. При така установеното, следва извод, че макар и да са допуснати нарушения от процесуален характер, те не са съществени, тъй като не са ограничили съществено правото на защита в производството на този участник. Същия е имал възможност чрез допустимите от закона средства, да оспори приетото от Комисията доказателство и след като не е сторил това е дал възможност на решаващия орган обосновано да се позове на него при постановяване на приключващия производството акт. Не са налице нарушения, свързани с оставяне без уважение на искането на възложителя за назначаване на експертиза, свързана с обследване на процесния диск. За проверка на съдържанието му, с оглед установяване действителността на констатациите на помощната комисия, не са нужни специални знания, а се касае за дейност, което е във възможностите на средно квалифициран служител. Липсват данни при проверка на представените от възложителя към преписката доказателства да са възникнали трудности при проверка на наличните електронни носители на информация. При така установеното от фактическа страна следва да се сподели извода на КЗК, че констатациите на помощната комисия на възложителя, свързани с непредставяне в срок от страна на "БУЛСТАР АУТДОР" ООД на доказателства за изпълнението на изискванията на възложителя за технически и професионални възможности, не се подкрепя от събраните доказателства. Както комисията правилно е констатирала, възложителят е поставил общо изискване за предоставяне на информацията на подходящ оптичен носител без да определи категорично и еднозначно неговия вид, т. е. предоставянето на търсената информация на CD е било допустимо. От извършената в хода на производството пред КЗК проверка се установява, че представеният от участника диск съдържа информация – файл в съответен формат, който е бил защитен от възможността за копиране и принтиране, което не е в противоречие с поставените от възложителя условия. Към настоящия момент липсват данни и твърдения за въздействие върху този носител на информация от страна на който и да е от участниците в производството или от трето лице, което да буди съмнение в неговата автентичност. Липсвала е пречка, възложителят да предприеме действия по изясняване на установеното от него несъответствие и да поиска съдействие от участника за прочитане на наличната върху диска информация чрез отстраняване на евентуален технически проблем за това. Мотивите в този смисъл, изложени от КЗК в оспореното решение също следва да бъдат споделени. Правилно са определени като несъстоятелни твърденията за незаконосъобразност на решението в частта, касаеща преценката на допустимостта на офертата на "БИО ЕРА" ЕООД във връзка с липсата на доказателства за реализиран минимален оборот през последните три приключили финансови години. След като участникът е заявил, че при изпълнение на поръчката ще използва подизпълнител за 50% от дейността, то е било напълно допустимо обследването на неговото финансово състояние и вземането му предвид при преценка относно изпълнение на поставените от възложителя изисквания към икономическото и финансово състояние на участниците. Дали дружество е декларирало правилно и обосновано своя финансов резултат не е обстоятелство, което следва да се обсъжда от настоящия съдебен състав. След като по преписката и по искане на възложителя е предоставена информация за финансово състояние на участника или неговия подизпълнител, помощната комисия е изпълнила задължението си за проверка на представените доказателства – оборотни ведомости и фактури, удостоверяващи обема на оборота на дружествата през посочения от възложителя период от три години и е обективирала становището си в съответния протокол. Не следва да се сподели въведения в жалбата довод, че е допустимо ползването на капацитета на трето лице, само ако то не участва в изпълнението на дейности по поръчката. Определянето на един правен субект като трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП, изключва възможността за осъществяване на действия по изпълнение на поети от определения за изпълнител на обществената поръчка ангажименти. По отношение на тези лица се изисква представяне на доказателства за поетите от тях задължения, като по този начин се гарантира наличието на изискуемия от възложителя капацитет. В по-голяма степен това важи за заявените от участника подизпълнители. Заявяването на подизпълнител задължава участника да представи доказателства за поетите от него ангажименти, като не изисква посочване на видовете дейности за изпълнение, а само дела от поръчката и това в случая е изпълнено. По силата на чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите следва да отговарят на съответните критерии за подбор според вида и дела на поръчката, който ще изпълняват и които се преценяват при разглеждане на документите за подбор. При описаната правна регламентация, помощната комисия е била длъжна да вземе предвид представените доказателства за икономическите възможности на подизпълнителя, посочен от "БИО ЕРА" ЕООД и да прецени финансовите възможности на участника във връзка с тези. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящата съдебна инстанция намира, че не са налице описаните в жалбата касационни основания, поради което решението на КЗК като правилно и обосновано следва да бъде оставено изцяло в сила. Предвид гореописаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, Четвърто отделение