Решение № 7835 от 29.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4070/2015 г.

Решение № 7835 от 29.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4070/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АКП).

Образувано е по касационна жалба на "ТВ НЕТ" ООД град София против решение № 458/15.01.2015 г., постановено по адм. д. № 14420/2013 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта, с която е отменено решение № 1135/18.09.2013 г. по преписка № КЗК-209/2013 г. на КЗК в частта му с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и е върнато делото като преписка на КЗК за ново произнасяне в тази част при съобразяване с дадените от съда указания. Касаторът поддържа, че решението е неправилно и необосновано - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни съображения, изложени в касационната жалба, касаторът иска решението да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на "Нет 1" ЕООД. Претендира заплащане на разноски за производството.

По делото е подадена касационна жалба и от "Нет 1" ЕООД град София, против решението с в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу № 1135/18.09.2013 г. по преписка № КЗК-209/2013 г. на КЗК досежно констатираната от административния орган липса на извършено нарушение от страна на "ТВ Нет" ООД по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Касаторът поддържа, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни съображения, изложени в касационната жалба и писмени бележки, касационният жалбоподател иска решението да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което да се бъде оставено в сила решението на КЗК. В подадената жалба изразява претенции за разноски, като посочва, че уточнение за размера и списък ще представи в съдебно заседание. В съдебно заседание представител на дружеството не се явява. Не са представени доказателства за платени разноски нито списък с разноските.

Ответникът в касационното производство Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите.

По делото е постъпил отговор от "ТВ Нет" ООД, с който се оспорва като неоснователна касационната жалба на "Нет 1" ЕООД и моли да бъде отхвърлена, а решението в обжалваната част да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на "ТВ Нет" ЕООД и за неоснователността на касационната жалба на "Нет 1" ЕООД.

Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени наведените в жалбите касационни основания и доказателствата по делото, приема следното:

С обжалваните части от съдебно решение № 458/15.01.2015 г., постановено по адм. д. № 14420/2013 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение е отменено решение № 1135/18.09.2013 г. по преписка № КЗК-209/2013 г. в частта с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/ от страна на "ТВ НЕТ" ООД и е върнато делото като преписка на КЗК за ново произнасяне при съобразяване с дадените от съда указания. Със същото решение е отхвърлена жалбата на "Нет 1" ЕООД против процесното решение за извършени нарушения по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК. Тричленният състав на ВАС приема, че КЗК неправилно е установила фактите по спора и въз основа на тях е направила неправилни правни изводи във връзка с твърдяното в жалбата нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Неправилно КЗК е счела, че "ТВ НЕТ" ООД е започнал да използва стилизираното изображение от началото на търговска си дейност през 1998 г. Приел е за налични доказателства за най-ранната дата за начало на дейността му е 15.03.2010 г., когато е получил разрешение за извършване на такава дейност от Комисията за регулиране на съобщенията. Посочил е, че преди тази дата дружеството не е имало права да извършва такава дейност преди това, тъй като това би било нарушение. Установил е, че най-ранните договори с клиенти за предоставяне на телевизия и интернет са от 2.10.2012 г.

Освен това предвид регистрирането на домейна на "НЕТ 1" ЕООД на 2.08.2007 г. и активирането му на 21.08.2007 г. с използване на регистрираната търговска марка, както и представените от "НЕТ 1" ЕООД договори с абонати, при които е използвана регистрираната търговска марка /най-ранния е от 17.12.2007 г./, следва да се приеме, че момента в който "ТВ НЕТ" ООД е започнал да използва стилизираното изображение /15.03.2010 г./, "НЕТ 1" ЕООД вече е бил с утвърдена и регистрирана търговска марка.

За неправилен е приет и извода на КЗК, че не може да бъде обоснован извод на сходство в цялостната визия на регистрираната от молителя "НЕТ 1" ЕООД комбинирана марка и използваното от ответното дружество "ТВ НЕТ" ООД означение (стилизирано изображение). В тази връзка е посочено, че в производството по делото е назначена специализирана съдебно-маркова експертиза, която прави обратен извод. Заключението на вещото лице е подробно и обосновано, поради което се възприема от съда. Извършен е и анализ на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и Методическите указания по прилагане на чл. 12 ЗМГО, във връзка с критерия за наличието или липсата на сходство между използваното означение и търговската марка, доколкото е той е вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на използвания знак с търговската марка. При приета фактическа обстановка съдът е констатирал налице признаците за осъществено нарушение от страна на "ТВ Нет" ООД по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Установил е на първо място, че "НЕТ 1" ЕООД по заявление от 24.10.2007 г. е имала регистрирана комбинирана марка, включваща класове 35 /реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация/ и 38 /телекомуникации/. Освен това предоставяния от нея продукт по разпространение на кабелна телевизия и интернет е придобил определена известност към 15.03.2010 г. На последната дата "ТВ НЕТ" ООД е започнал да използва стилизирано изображение, което е сходно с регистрираната търговска марка на "НЕТ 1" ЕООД. А предвид оперирането им на един пазар в гр. София, наличие на конкуренция между двете дружества, както и предвид вероятността да заблуди потребителите относно автора на услугата поради сходството на двете означения, използването на изображението от "ТВ НЕТ" ООД може да доведе до увреждане на интересите на "НЕТ 1" ЕООД. С оглед изложеното е приел, че КЗК неправилно е установила с оспорваното решение, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, като в тази част решението му е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната за произнасяне по искането за установяване на нарушение от страна на "ТВ НЕТ" ООД по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, при спазване указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона.

Относно нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, тричленният състав на ВАС е приел, че обжалваното решение на КЗК в тази част е правилно. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК съдържа забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. В случая е установено, че няма нелоялно привличане на клиенти в хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, поради и което жалбата срещу решението на КЗК в тази част е отхвърлена.

Като неоснователна е отхвърлена и жалбата в частта за нарушението по чл. 29 ЗЗК от оспорваното решение на КЗК .

Така постановеното съдебно решение е правилно.

1. По касационната жалба на "ТВ Нет" ООД:

Касационната инстанция намира, че изводите на тричленния съдебен състав на ВАС са обосновани и законосъобразни. При постановяване на обжалваното решение е извършена точна преценка на събраните доказателства и фактите, които те установяват. Съдът подробно е обсъдил всички относими към спора факти, които е необходимо да бъдат надлежно установени, за да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от КЗК, респективно от кого е извършено нарушението.

Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са неоснователни. Чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използването на марка, идентична или близка до тази на друго лице по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Без правно значение е дали марката е защитена като обект на индустриална собственост и дали са настъпили вреди за конкурента. Забраната е за използване на идентична или сходна чужда марка дори когато е създадена потенциална опасност от накърняване интересите на конкурент. Правилно от страна на тричленния състав на ВАС е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, тъй като е нарушило забраната да се използва марка, идентична или близка до тази на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Безспорно установено по делото е регистриране на домейн на "Нет 1" ЕООД на 2.08.2007 г. и активирането му на 21.08.2007 г. с използване на регистрираната търговска марка. Установено е също, че "Нет 1" ЕООД по заявление от 24.10.2007 г. е имало регистрирана комбинирана марка, включваща класове 35 /реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация/ и 38 /телекомуникации/. От друга страна, представения от това дружество продукт по разпространение на кабелна телевизия и интернет вече е имал известност към 15.03.2010 г. Установено е, че от представените от дружеството договори с абонати, при които е използвана регистрираната търговска марка - най- ранния е от 17.12.2007 г. Ето защо правилно от страна на първоинстанционният съд е прието, че моментът, от който "ТВ Нет" ООД е започнал да използва процесното стилизирано изображение- 15.03.2010 г., дружеството "Нет 1" ЕООД вече е бил с утвърдена и регистрирана търговска марка.

Не намират подкрепа в доказателствата по делото възраженията в жалбата, че "ТВ- Нет" ООД използва процесното стилизирано изображение считано от дата 11.12.2003 г., която дата предхожда датата на заявяване и използване на търговската марка на "Нет 1 " ООД. Следва да се отбележи, че първоначалното твърдение на това дружество пред КЗК е било, че използва в търговската си дейност посоченото стилизирано изображение от 1998 г. Това твърдение обаче не е намира подкрепа в приложените по делото доказателства. Безспорно по делото е установено, че дружеството е регистрирано в търговския регистър на Софийски градски съд с решение от 22.12.1998 г., т. е в края на календарната 1998 г., като в предмета му на дейност не е било включено извършването на дейности, свързани с телевизия и интернет, каквито изображението символизира. Отделно от това то е получило разрешение за извършване на дейност по предоставянето на телевизия и интернет от Комисията за регулиране на съобщенията на 15.03.2010 г. Налице са и договори с клиенти за предоставяне на телевизия и интернет, най- ранния от които е от 2.10.2012 г. Правилно и законосъобразно с оглед данните за начало на дейността по разпространение на телевизия и интернет след получено разрешение от КРС за упражняването на тази дейност и представените договори с абонати за този вид услуги от страна на съда е приет като начален момент за използване на стилизираното изображение датата 15.03.2010. Тези изводи не мога да бъдат опровергани от наличните гласни доказателства, че означението на "ТВ Нет" ООД е изработено през 2003 г., доколкото с тях се установява годината на неговото изработване, но не и начален период на използването му.

Неоснователни са и възраженията на касатора, за необоснованост на извода за сходство на цялостната визия на регистрираната от "Нет 1" ЕООД комбинирана марка и използваното от "ТВ Нет" ООД означение /стилизирано изображение/. Основните възражения в касационната жалба против правилността на решението на Върховния административен съд се свежда до необсъждане на обстоятелството доколко визуално си приличат регистрираната от "Нет 1" ЕООД комбинирана марка и използваното от касатора означение и доколко са налице сходство както по отношение на цветовете, така и по отношение на начина на позициониране и дали като резултат това въвежда в заблуждение клиентите на този вид услуга. Тези възражения не се споделят от настоящия състав на съда. Забраната по чл. 35, ал. 2 се отнася до използването на тези фирми, марки и географски означения, които поради идентичността си или сходството си с тези на конкурентите, могат да доведат увреждане интересите на последните. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, който извод се налага и от представените в приложението веществени доказателства съдът е извел обоснован извод, че при извършеното сравнение между изображението на използваното от "ТВ Нет" ООД означение и регистрираната търговската марка на "Нет 1" ЕООД е налице сходство по степен, която дава реална възможност за свързване с регистрираната марка и съответно създава възможност за объркване у потребителя, включително и непряко. Този извод се подкрепя и от заключението на вещото лице по назначената и приета от съда специализирана съдебно- маркова експертиза, където вещото лице по обективни критерии е установило както сходство между дизайна по форма и цвят, така и възможността те да въведат в заблуждение потребителите на услугата, които са клиенти на конкурентното дружество. Изводите, че двете дружества оперират на един и същ географски и продуктов пазар, неминуемо сочи на извода, че увреждането на заинтересованата страна, в качеството и на конкурент е налице. В тази връзка следва да се отбележи, че потребителите възприемат марката като цяло, без да я анализират в нейните детайли, запомнят някой от съществените и образни елементи или като общо впечатление, поради което възможността за въвеждане в заблуждение следва да се търси предимно с оглед на сходството между сравняваните обекти, а не на техните различия.

Несъстоятелни са и доводите на този касатор за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е допуснал поискана от него повторна ескпертиза. Съгласно разпоредбата на чл. 201 от ГПК повторно заключение се възлага когато заключението на вещото лице не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. При приложението на чл. 201 от ГПК е налице формирана съдебна практика, според която "не всяко оспорване на представеното заключение води до възлагане на допълнително или повторно заключение"; допълнително или повторно заключение от друго или повече вещи лица се възлага когато съдът по възражение на страна или служебно констатира непълнота, неяснота или необоснованост на представеното първоначално заключение. Видно от протокол от 25.03.2014 г. - л. 77 и сл. по делото, съдат е допуснал изготвянето на съдебно- маркова експертиза, като е дал възможност на страните да поставят въпроси, съобразно твърденията и в хода на производството. По така поставените въпроси е изготвена експертиза, изслушана и приета в съдебно заседание на 23.09.2014 г. Действително при изслушване на заключението на вещото лице, от страна на касатора е оспорена експертизата с твърдения, че не отговаря на реалните факти и не са изследвани всички източници на информация и е поискана повторна експертиза. Конкретни неизяснени обстоятелства обаче и кои точно факти не са изследвани от експерта при изготвяне на заключението не са посочени. Няма и конкретно поставени въпроси. Като е оставил без уважение искането на жалбоподателя за назначаване на повторна експертиза по съображения, че приетото заключение е пълно, подробно, обосновано и компетентно и дава отговор на поставените въпроси, тричленният състав на ВАС не е процедирал в противоречие със съдебната практика. За прецизност на изложението следва да се посочи, че едва пред настоящата инстанция, която се явява касационна от страна на касатора е направено искане за назначаване на повторна експертиза с конкретно формулирани искания и основания за нейното допускане. В тази връзка следва да се отбележи, че е недопустимо страна, която е оспорила заключение по изготвена експертиза, да обоснове своето искане за повторна експертиза едва в касационната жалба срещу първоинстанционното решение.

Неоснователно е и възражението по отношение на решението в частта за разноските. В тази част съдът е изложил подробни мотиви, които изцяло се споделят от настоящата инстанция.

1. По касационната жалба на "Нет 1" ЕООД.

Тричленният състав на ВАС е отхвърлил жалбата на "Нет 1" ООД в тази и част, като е изложил мотиви, че решението на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е правилно. Този си извод е мотивирал с установеното, че не са налице данни, че е налице продажба на значителни количества от трите вида промоционални услуги, тъй като сключените договори от "ТВ нет" ООД по промоционалните условия са незначителни спрямо общия брой на абонатите за трите вида предлагани услуги., както и, че продажбата на промоционалните услуги е за перод от два месеца, което не е "продължително", предвид ниския дял на този оператор от пазара на този вид услуги. Освен липсата на посочените два признака от състава на нарушението по този текст съдът е констатирал липсата на третия и най- важен признак за състава на това нарушение- продаваните услуги да са на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им.

Оспорваното решение е правилно в тази му част

Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК съдържа забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по- ниски от разходите производството и реализацията им с цел нелоялно привличане на клиенти. За да осъществен съставът на това нарушение е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: 1. продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки; 2. продажбата да е за продължително време; 3. стоките да са на цени, по- ниски от разходите за производството и реализацията им и 4. това да води до нелоялно привличане на клиенти.

От доказателствата по делото е установено, че предлагането на промоционалните условия не е за продължителен период от време, тъй като е обхващало период от два месеца - 1.10.2012 г. до 30.11.12 г. Констатирано е също така, че предлаганите услуги не са били за "значителни количества", тъй като общият брой абонати, сключили договори в периода на промоцията с "ТВ НЕТ" ООД, е незначителен като дял от общия брой абонати на това дружество, както и като дял от общия брой абонати на всички други доставчици на тези услуги на територията на гр. София. Изложени са мотиви от съда за липсата на доказателства по отношение наличието на третия, най-важен признак за състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК- продаваните услуги да са на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. В подкрепа на изводите на съда е и заключението на вещото лице по назначената от съда, неоспорена от страните и приета съдебно-икономическа експертиза. От заключението и се установява, че процесните промоционални продукти са били предлагани на цени, покриващи разходите за предоставяне на услугите, като "ТВ НЕТ" ООД е реализирал печалба при разпространение на процесните продукти.

При така установеното правилни са изводите в оспорваното решение, че няма нелоялно привличане на клиенти в хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "ТВ нет" ООД .

Неподкрепено от доказателствата по делото е твърдението на касатора, че първоинстанционният съд е следвало да събере допълнително информация, че промоцията е продължила до 6.02.13 г. - датата на подаване на искането му до КЗК по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Съдът подробно е обсъдил възраженията на касатора, като мотивирано е посочил защо не счита, че промоцията е продължила повече от два месеца. В тази връзка е изложил, че твърдение се основава единствено на разпечатка от интернет страницата на "ТВ НЕТ" ООД, като незаличената информация в интернет страницата не установява, че промоцията е продължила и след 30.11.2012 г., след като в нея изрично е посочена последната дата като крайна такава за промоцията и няма данни за сключени договори с абонати след тази дата.

По изложените съображения административен съд, петчленен състав на Първа колегия, приема, че не са налице твърдените отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК в двете касационни жалби и обжалваното решение на тричленния състав на четвърто отделение, като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора на касаторите не се дължат разноски за производството .

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,