Решение № 4750 от 14.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2787/2021 г.

Решение № 4750 от 14.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2787/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Напоителни системи" ЕАД срещу решение № 92 от 28.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-813/2020 г. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски направени за касационното производство, съгласно представен списък. Срещу същото решение е подадена касационна жалба от "Интеринструменти" ООД. С тази касационна жалба се излагат доводи за неправилност на решението като необосновано, постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, , с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски направени за двете инстанции. Ответникът по касационните жалби "Инжконсулт" ЕООД, с представено по делото писмено становище и в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на разноски за производството и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещните страни адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Напоителни системи" ЕАД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Касационната жалба на "Интеринструменти" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-11-126#9/29.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Напоителни системи" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на специализирана механизация за поддръжка на хидротехническата изправност на хидромелиоративни съоръжения собственост на "Напоителни системи" ЕАД по подмярка 4. 3 "Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура" от мярка 4. "Инвестиции в материални активи" по ПРСР 2014-2020 г., с 11 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 8, открита с решение № Р-53-466-5/16.04.2020 г. на възложителя. С това решение оспорващото дружество "Инжконсулт" ЕООД е отстранен участник на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение е отменен оспореният акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност КЗК приема за установени несъответствия в техническата оферта на класирания на първо място участник "Интеринструменти" ООД, изразяващи се в неудостоверяване от негова страна, посредством приложения за предложената от него техника - Багер верижен WV 5000 – 7000 - марка Komatsu, модел PC210 LC-11 с производител Komatsu UK LTD на съответствие с минималните условия на възложителя спрямо два технически параметъра, поради което неправилно е допуснат до класиране и е определен за изпълнител. Според КЗК класираният на първо място участник по обжалваната обособена позиция № 8 не е удостоверил по надлежен начин, посредством изрична в тази насока информация от каталога му за предлаганата техника, съответствието си с минимално заложените изисквания спрямо техническите параметри по т. 2. 6. "Повдигане на кофата над равнината на терена, mm" с референтни стойности (не по-малко от 4000 до 6000 мм) и изпълнението на параметър т. 3. 10. "Чистачки, предни и задни". При тази фактическа констатация органът по преразглеждане приема, че констатираните несъответствия в техническата оферта на класирания на първо място участник не са били установени от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, което представлява съществено процедурно нарушение и се явява основание за отмяна на обжалваното. С оглед установеното нарушение е разпоредено преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на техническото предложение по обжалваната обособена позиция № 8 на поръчката на участника "Интеринструменти" ООД при съобразяване с мотивите на решението. Останалите доводи за незаконосъобразност на оспореното решение са преценени като неоснователни. КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразното отстраняване от процедурата на оспорващото дружество. В тази част решението не е обжалвано и е не е предмет на касационна проверка. В становището на ответника "Инжконсулт" ЕООД се излагат доводи, че съдът дължи произнасяне по правилността на решението в тази част, тъй като с отмяна на решението страната не е имала правен интерес да го оспори само в частта на мотивите. Страната, оспорила акта на възложителя, е имала възможност да оспори решението, в частта с която, със сила на пресъдено нещо, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. В случая указаният етап е разглеждане на техническото предложение на участника "Интеринструменти" ООД. Ответникът в производството е имал правна възможност да оспори решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която се приема, че законосъобразно е отстранен от процедурата и преписката не се връща за повторно разглеждане на неговото техническо предложение. След като това не е сторено в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, то не е допустимо разглеждане на доводи, които не са наведени в касационните жалби по които е образувано производството – чл. 218, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са необосновани. За да стигне до правен извод за несъответствие на техническото предложение на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е извършила анализ на представените от този участник доказателства. Приела е че за доказване на съответствие с техническите изисквания на възложителя относимо доказателство е каталог на производителя. Игнорирала е като относимо доказателство представен в техническата оферта документ, удостоверяващ съответствие с техническите характеристики, предвидени от възложителя. По отношение на този документ, КЗК приема, че не е част от каталог на производителя, каквито са изискванията на възложителя за доказване на съответствие. Този извод на Комисията е необоснован. Видно от техническата оферта на участника "Интеринструменти" ООД за доказване на съответствие с техническите изисквания на възложителя по параметрите на предлаганата механизация е представен каталог на производителя, с превод на български език, в който са описани техническите параметри на предлагания багер. Представен е и каталог с описани технически характеристики на предлагания багер, в който се съдържа описание на характеристики, относими към изискванията на възложителя, в това число и по оспорените т. 2. 6 и т. 3. 10. В този каталог изрично са посочени изискваните от възложителя характеристики – повдигане на кофата над равнината на терена 6000 мм и наличие на предна и задна чистачка. Съгласно изискванията на възложителя, посочени в раздел III, т. 4. 1 от Документацията на участие към техническото предложение на участника следва да се представи каталог/зи за предлаганата механизация, а в случай, че участникът не може да представи каталог/зи, участникът следва да представи извадка от официалния сайт на производителя. В съответствие изискванията на възложителя е представен каталог с логото на участника "Интеринструменти" ООД, съдържащ техническите характеристики и каталог на производителя с техническите спецификации на багера. Необоснован е изводът на КЗК, че представения каталог с логото на участника е частен документ, а не официален каталог на производителя, поради което не следва да се взема предвид при преценката за съответствие. В документацията за участие не е предвидено изискване за доказване на съответствието на предлагания багер с изискванията на възложителя единствено с представяне на официален каталог на производителя. Така както е формулирано изискването в цитираната точка от документацията за участие, изискването е за представяне на каталог на техниката, а при липса на каталог доказването на съответствието се осъществява с извадка от официалната интернет страница на производителя. Несъстоятелността на извода на КЗК се потвърждава и от представените в производството писмени доказателства, които органът по преразглеждане е следвало да прецени, ведно с доказателствата приложени към техническото предложение на участника "Интеринструменти ООД. Каталогът, съдържащ описание на техническите характеристики на багера, е приложен във вариант заверен от производителя и с приложена декларация, че документа "Технически характеристики" представлява неразделна част от каталога на верижен багер Komatsu, модел PC210 LC-11 на български език. С представените в производството по преразглеждане доказателства не са допълва техническата оферта, което е недопустимо. Както бе посочено възложителят не е изискал представяне на заверен официален каталог на производителя, а е допуснал представяне на каталог на дистрибутора, какъвто е представен с техническата оферта. Представения в производството каталог не е ново доказателство за техническо съответствие, а е представен във връзка с възраженията, релевирани в производството по оспорване пред КЗК. С оглед на изложените доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на техническата оферта на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя са необосновани. От представените в техническата оферта каталози по безспорен начин се установява, че предложената техника Komatsu, модел PC210 LC-11 отговаря на параметрите по т. 2. 6. "Повдигане на кофата над равнината на терена, mm" с референтни стойности (не по-малко от 4000 до 6000 мм) и по т. 3. 10. "Чистачки, предни и задни". С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което оспорването от дружеството "Инжконсулт" ЕООД следва да бъде отхвърлено като неоснователно. При този изход на спора ответникът дължи на касационните жалбоподатели разноски за производството. Съгласно представен списък на разноските от касационния жалбоподател "Напоителни системи" ЕАД за касационното производство са направени разноски за внесена държавна такса в размер на 850 лв и платен адвокатски хонорар в размер на 24480 лв. Във връзка с размера на платения адвокатски хонорар е направено възражение за прекомерност, което настоящият състав прецени като основателно. С оглед фактическата и правна сложност на спора претендирания адвокатски хонорар следва да бъде намален на 2500 лв. Заявено е искане от касационния жалбоподател "Интеринструменти" ООД за присъждане разноски направени за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за касационното производство. Съобразно представения списък за разноските за производството пред КЗК са направени разноски в размер на 10500 лв – платен адвокатски хонорар, а за касационното производство 12000 платен адвокатски хонорар и 850 лв внесена държавна такса. Задължената страна е направила възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар, както в касационното производство, така и в производството пред КЗК, с представена по преписката писмена защита. Настоящият състав счете, че възражението е основателно и с оглед фактическата и правна сложност на спора платения адвокатски хонорар следва да бъде намален на 2500 лв или общо 5000 лв за двете инстанции. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение