Решение № 3644 от 5.4.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Р. Милушев срещу решение 176 от 20.06.2022 г., постановено по административно дело 46/2022 г. от Административен съд (АС) - Смолян, с което е отхвърлено оспорването му на заповед 345з-138/07.02.2022 г. на Директора на Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи (ОДМВР) - Смолян. По наведени доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено при неправилно приложение на закона се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което обжалваната от него заповед бъде отменена, като му бъдат присъдени и направените деловодни разноски. Ответникът по касационната жалба Директорът на ОДМВР - Смолян чрез процесуален представител и в представени от последния писмени бележки оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Обжалваното решение е валидно и допустимо постановено е в предвидената от закона форма, от компетентния съд след надлежно сезиране с жалба против административен акт от лице, чийто интереси са засегнати с него. Първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Предмет на проверка за законосъобразност пред АС Смолян е била заповед 345з-138/07.02.2022 г. на Директора на ОДМВР-Смолян, с която на младши експерт младши полицейски инспектор в група Охранителна полиция към Районно управление (РУ) Девин към ОДМВР Смолян Р. Милушев за извършени две нарушения на служебната дисциплина по чл. 194, ал.2, т. 4 от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР), приети от органа като деяния несъвместими с етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, уронващи престижа на службата, за които е предвидено дисциплинарно наказание уволнение на основание чл. 197, ал. 3, т. 2 ЗМВР му е наложено едно общо наказание уволнение и е прекратено служебното му правоотношение. Няма спор относно правилността на изводите на съда в обжалваното решение относно компетентността на органа, постановяването на заповедта в предвидената от закона форма, които се споделят от настоящия състав. Спорят е относно правилността на изводите на съда относно материалната законосъобразност на заповедта. Дисциплинарното производство е образувано със заповед 3453-14.11/25.09.2021 г. за това, че: 1. На 25.09.2020 г. Милушев, заемайки към този момент длъжността младши автоконтрольор в Полицейски участък Доспат при РУ Девин е получил заем в размер на 700 лв. от Г. Желязков под предлог, че парите са му нужди във връзка със заболяване от ковид-19 с уверение, че заемът ще бъде върнат до 30.09.2020 г. Впоследствие било установено, че посочената причина не е съществувала, а Желязков заявил, че такъв служител е срам и позор за МВР и подготвя документи, които да разпространи в медиите, а по случая се извършва проверка за извършено престъпление от общ характер по чл. 209 НК; 2. През месец август 2019 г. Милушев, заемайки длъжност младши автоконтрольор в Полицейски участък Доспат при РУ Девин получил заем в размер на 1200 лв. от А. Почански, предоставен му с оглед заеманото от него служебно положение в присъствието на внука на Почански (тогава малолетен), като бил облечен в полицейска униформа, който към 30.08.2019 г. не бил върнат и по случая се извършва полицейска проверка за престъпление по чл. 209 НК. След извършено дисциплинарно разследване от нарочно назначена с тази заповед комисия (ДРО), приключено с изготвяне на обобщена справка с рег. 345р- 15066/25.11.2021 г., препис от която е връчен на Милушев на 21.12.2021 г. Служителят е уведомен за възможността да даде писмени обяснения адресирани до Директора на ОДМВР Смолян дисциплинарно наказващия орган (ДНО), както и да представи доказателства относно твърдените от него факти и обстоятелства. Изготвено е и становище на ДРО рег. 345р-273/07.01.2022 г. по чл. 2017, ал.12 ЗМВР, с което дисциплинарното разследване е приключено. ДРО е изразил подробно становище, в което след многословно изложение на факти, неотносими към деянията, за които е ангажирана дисциплинарната отговорност на служителя приема за извършени двете нарушения описани в заповедта за образуване на дисциплинарното производство и предлага на ДНО да му наложи дисциплинарно наказание уволнение . В обжалваната пред АС Смолян заповед на служителя е наложено дисциплинарно наказание уволнение , като ДНО приема, че служителят е извършил две нарушения на служебната дисциплина: На 20.08. 2019 г. Милушев около 16 часа, в гр. Доспат, до сградата на полицейския участък Доспат е получил на ръка в брой парична сума в размер на 1200 лв. под формата на паричен заем предоставен от А. Почански с устна договореност да върне цялата сума в срок до 31.12.2019 г., която договорка не е изпълнил, а сумата му била предоставена, защото Почански му имал доверие като служител на полицията. Данни за извършеното деяние станали известни на служители в РП Смолян, РС Девин и на различни служби в МВР, работили по придобитата информация за неправомерно служебно поведение на Милушев, т.е същото станало достояние на широк кръг от хора, с което била нарушена разпоредбата на чл. 19 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР (ЕК), и е извършено нарушение по чл. 194ал.2, т.4 ЗМВР, съставомерно по чл. 203 ал. 1, т.13 ЗМВР.; На 25.09.2009 г. в гр. Гоце Делчев, , ж.к. Юг , бл. 2 получил 700 лв. паричен заем от Г. Желязков под предлог, че парите са му необходими за лечение на майка му, постъпила в болница за лечение от ковид (неотговарящо на истината) с договорка да върне сумата на 30.09.2020 г. Парите били върнати от Милушев на 20.10.2021 г., като данни за извършеното станали известни на служители в МВР, работили по придобитата информация за неправомерно служебно поведение на Милушев, т.е. същото станало достояние на широк кръг от хора, с което служителят нарушил чл. 19 ЕК и на служебната дисциплина по чл. 194, ал. 2, т. 4, съставомерно по чл. 203, ал.1, т.13 ЗМВР. Прието е, че деянията са извършени при форма на вината евентуален умисъл и за всяко от тях е наложено наказание уволнение , като е определено същото и като общо наказание. При съпоставка на двете заповеди се установява, че дисциплинарното производство е образувано срещу служителя с твърдения, че е сключил гражданско правни договори, в качеството му на служител на МВР, които не е изпълнил точно и в срок, но след проведено дисциплинарно производство на същия наложено наказание за деяния, които е извършил в качеството си на физическо лице, изразени в сключване на договори за заем, които не са изпълнени точно и в срок от него като получател на сумите. Настоящият състав намира, че в случая неправилно в обжалваното решение е възприето, че с описаните в заповедта действия служителят е извършил нарушение на служебната дисциплина нарушение на чл. 19 ЕК да пази доброто име на институцията, която представлява, при безспорно установения факт, че при извършване на посочените в заповедта действия същият е действал в лично качество. В случая се касае до гражданско правни отношения, свързани с твърдения на Желязков и Почански за дадени от тях парични суми на Милушев по устни договори за заем. Дори в самата заповед по отношение на второто деяние е прието, че парите са поискани във връзка с лечение на майка му. Дали този факт е верен или не в случая е без значение, доколкото релевантен за случая е обстоятелството, което ДНО приема, че заемът е поискан и даден в лично качество от Милушев, за което заемодателят е бил уведомен, че парите са нужди на Милушев във връзка с лични проблеми, и липсват данни за наличие на връзка с изпълняваната от него длъжност. По отношение на първото деяние ДНО не посочил причината поради която Милушев е поискал и получил заемът, но и в двата случая при описание на деянието, за които е наложено наказание липсва констатация за наличие на връзка с изпълняваната от него длъжност. И в двата случая липсват данни и твърдения на посочените лица, че длъжността, заемана от Милушев е обусловила пряко действията им. Следва да бъде посочено и обстоятелството, че и при описание на извършените деяния в процесната заповед, за които е ангажирана дисциплинарната отговорност на Милушев липсва твърдение, че деянията са извършени в качеството му на служител в МВР. В обясненията си дадени пред съда Желязков еднозначно установява, че му е предоставил заема като клиент на ветеринарномедицинския му кабинет и приятел за да му помогне. Допълнително е посочил, че не е разгласявал случая, а с жалбата си против Милушев е пораздул случая. Същият в хода на дисциплинарното производство в дадените писмени обяснения на 14.10.2021 г. не е твърдял, че парите са дадени на Милушев в качеството му на служител в МВР, а е заявил, че има близки приятелски отношения с него по повод ветеринарно лечебни услуги, които му е оказвал, а обстоятелството, че му е имал доверие като служител на МВР не води до извод, че Милушев се е възползвал от служебното си положение. Аналогично и заемът поискан и по твърдения на Почански даден на Милушев по обясненията на Почански от 14.10.2021 г. е по повод водене на някакви дела, каквито са и твърденията му в жалбата от 26.09.2021 г. И в двата случая лицата Желязков и Почански твърдят, че нямат писмен документ за дадените суми, като твърденията на първия са възприети от жалбата му и фотоснимки на съобщения от неизвестен източник без подпис, а тези на Почански въз основа на извлечение от банкова сметка, от която се установява, че е изтеглил от банковата си сметка на 20.08.2019 г. сума в размер на 400 лв.,при твърдения, че е теглил суми от две карти и е предоставил на Милушев 1200 лв., както и по твърдения на малолетния му внук, който твърди, че е видял дядо му да дава пари на Милушев, но не уточнява размер. Разпоредбата на чл. 19 от ЕК, приета като нарушена в заповедта, предвижда задължение за държавните служители в МВР да пазят доброто име на институцията, която представляват. В случая, при липсата на доказателства, че Милушев е действал именно в качеството си на служител на МВР и при твърденията на Желязков и Почански, че поисканите им и съответно дадени парични суми са свързани на първо място с познанството им с Милушев, а на второ с твърденията му, че причина за искания заем са лични дела и проблеми на Милушев, настоящият състав намира, че по делото не е установено посоченото в заповедта нарушение. Неуредени лични гражданско правни, облигационни отношения на служители на МВР не могат да обосноват непременно и еднозначно извод за извършено нарушение на ЕК, както и на служебната дисциплина при липсата на доказателства, че тези отношения са възникнали по повод заеманото от него служебно положение. Още повече, че в случая, при липсата на безспорни доказателства за сключените договори, тези изводи са базирани единствено на твърденията на посочените лица, но те от своя страна еднозначно обясняват, че действията им са обусловени от посочените от Милушев причини лични проблеми здравословни и такива, свързани с водене на дела. Действително свидетелите установяват, че обстоятелството, че Милушев е служител на МВР е създало доверие в тях, но не сочат този факт като причина, обусловила действията им. Обстоятелството, че същите са предприели действия, по твърдения в жалбите им с цел Милушев да изпълни задълженията си, подавайки жалби до служебните му ръководители, а не по установения законов ред за това не може да бъде вменено във вина на служителя и отново не обосновава извод, че договорите са сключени в качеството му на служител на МВР, а не по лични причини. Ето защо настоящият състав намира, че е неправилен изводът в обжалваното решение за безспорно установения факт за извършване на нарушението, за което е ангажирана дисциплинарната отговорност на служителя, а при липсата на ангажиране на отговорността на служителя за други деяния изводът на съда, че в хода на производството са установени данни за трайно установено поведение на служителя въз основа на приложени към дисциплинарното производство обяснения от други лица с подобни твърдения, които обаче не са проверени и установени по безспорен начин и съответно не са предмет на дисциплинарното производство. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като необосновано и постановено при неправилно приложение на материалния закон, като вместо него бъде постановено ново, с което обжалваната заповед бъде отменена като незаконосъобразна постановена при наличие на отменителните основания по чл. 146, т. т. 3 и 4 АПК. При този изход на делото и при своевременно направени искания администрацията при издателя на заповедта ОДМВР Хасково следва да бъде осъдена да заплати на Милушев деловодни разноски в размер на 80 лв. заплатени държавни такси, от които 10 лв. за първоинстанционното производство и 70 лв. за касационното, за които има представени по делото доказателства. По отношение на искането на процесуалния представител на Милушев за присъждане на адвокатско възнаграждение по реда на чл. 38 от Закона за адвокатурата, настоящият състав намира, че същото е неоснователно, тъй като по делото липсват доказателства за сключване на договора за правна помощ при наличие на предпоставките по чл. 38, ал.1 ЗА, а още по малко коя от посочените три хипотези е налице, при което не може да бъде извършена проверка за наличието им. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение