Решение № 15825 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7234/2020 г.

Решение № 15825 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7234/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Габрово срещу Решение № 34 от 19.03.2020 г. по адм. д. № 305/2019 г. на Административен съд - Габрово, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1270/11.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността по договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-С02-D-03, № 235-УР-19 от 26.03.2019 г. на стойност 448 086, 10 лв. без ДДС с изпълнител "Сименс Мобилити" ЕООД.

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Габрово срещу Решение № РД-02-36-1270/11.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Габрово е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността по договор № BG16 RFOP001-1. 016-0003-С02-D-03, № 235-УР-19 от 26.03.2019 г. с предмет "Подобряване на организацията на движението на най-натоварените кръстовища в гр. Габрово", изпълнител "Сименс Мобилити" ЕООД и стойност 448 086, 10 лв. без ДДС.

Корекцията е определена за допусната нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Констатацията на административния орган за горната нередност е обоснована с мотиви, че при провеждане на процедурата възложителят е избрал изпълнител на поръчката, който не отговаря на поставените изисквания, както следва:

1. Подизпълнителят на участника не отговаря на изискването за подбор, съставляващо опит в сходни дейности. Като нарушени разпоредби са посочени чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 109, т. 1, чл. 112, ал. 2, т. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

1. Участникът не отговаря на изискването да разполага с техническо лице със завършено инженерно-техническо образование по специалност, по която се придобива квалификация "електроинженер" или еквивалентна, квалификационна степен минимум бакалавър или еквивалент. Като нарушени разпоредби са посочени чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 109, т. 1, чл. 112, ал. 2, т. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

1. За новия подизпълнител "Сименс Мобилити ГмбХ" не са представени доказателства за липсата на всички обстоятелства за задължително отстраняване. Като нарушени разпоредби са посочени чл. 107 ЗОП, чл. 66, ал. 11, т. 1 и ал. 12 ЗОП, чл. 109, т. 1, чл. 112, ал. 2, т. 3, чл. 40, ал. 1, т. 9 ППЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно и допустимо.

Относно приложението на материалния закон касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд в частта на първите две нарушения по следните съображения:

Правилно съдът е приел, че по делото не е спорно, че с Решение № 13 от 7.02.2018 г. на кмета на община Габрово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване организацията на движението на най-натоварените кръстовища в гр. Габрово", в рамките на проект "Развитие на устойчив градски транспорт". В описанието на предмета на обществената поръчка е посочено, че целта е подобряване организацията на движението на пет възлови натоварени кръстовища в града, изграждане на нови светофарни уредби на описаните такива в решението и документацията. Поръчката включва доставка и монтаж на нови светофарни секции и контролери, изграждане на нови стълбове, където това е предвидено по проект, направа на изкопи и полагане на тръби, окабеляване и заземяване, демонтаж и монтаж на улично осветление и други дейности, подробно описани в приложение КСС, техническа спецификация и работни проекти.

1. Видно от доклада на комисията по приемане, разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, такива са подали две дружества – "Сиском инженеринг" ЕАД и "Сименс Мобилити" ЕООД. С Решение № 71 от 31.07.2018 г. на кмета на община Габрово участникът "Сиском инженеринг" ЕАД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Със същото решение останалият единствен участник "Сименс Мобилити" ЕООД е класиран на първо място и с него е сключен договорът за възлагане на поръчката.

Един от одобрените критерии за подбор в частта на технически и професионални способности е участникът да притежава опит за сходни дейности - през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата да е извършил дейности с предмет, сходен с предмета на поръчката. Относно "дейности с предмет, сходен с предмета на поръчката" възложителят е дал следната дефиниция:

• включващи изграждане на нови и/или реконструкция на съществуващи светофарни уредби на минимум четириклонни кръстовища и

• въвеждане на централизиран софтуер за наблюдение и управление на трафика.

Съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. В тази връзка участникът "Сименс Мобилити" ЕООД (видно от Протокол № 1 на комисията) е декларирал, че ще ползва като подизпълнител Сименс Австрия АГ, като е представил информация за изпълнени от подизпълнителя сходни дейности. При сключването на договора от 26.03.2019 г. между възложителя на обществената поръчка – община Габрово и класирания изпълнител – "Сименс Мобилити" ЕООД, в чл. 9, ал. 4 е посочен като подизпълнител не "Сименс Австрия АГ", а "Сименс Мобилити" ГМБХ. По делото няма спор, че след подаване на офертата и преди сключване на договора подизпълнителят е заменен с друго дружество, което е учредено чрез отделянето му от самия подизпълнител. Отделянето е вписано в търговския регистър на Австрия и е в сила от 3.07.2018 г. Съдът е извършил правилна преценка, че няма доказателства за това какви по вид и размер права, задължения и фактически отношения са преминали от имуществото на подизпълнителя-праводател към новия подизпълнител. Новият подизпълнител също следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени по-горе, вкл. за предходен тригодишен опит с дейности с предмет, сходен на поръчката. Такива доказателства при подписването на договора не са представяни от изпълнителя, не са били и изисквани от възложителя.

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че доказването на несъответствието на подизпълнителя с критериите за подбор е в тежест на ръководителя на УО. Съответствието с критериите за подбор представлява благоприятно обстоятелство за бенефициера, поради което е негова тежестта за установяването му. В хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка бенефициерът не е изискал доказателства, от които да се установи съответствие с критериите за подбор на правоприемника на подизпълнителя. Не са подкрепени с доказателства твърденията му, че точно тази част от предприятието на подизпълнителя, която е изпълнявала дейностите, декларирани като предходен опит, е прехвърлена към новообразуваното дружество. Не са ангажирани също така доказателства относно приложимото национално право, за да се установи обемът на правоприемството. По горните съображения правилно и обосновано съдът е приел, че е налице констатираното от административния орган нарушение. Относно изложените от административния орган мотиви единствено следва да бъде направено уточнение, че цитираното в обстоятелствената част на акта българско законодателство в областта на търговското право е неприложимо, тъй като подизпълнителят е чуждестранно търговско дружество и неговото преобразуване не е подчинено на българския закон.

По горните съображения възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, която предвижда отстраняване на кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

1. Второто нарушение е във връзка с неизпълнение на следния критерий за подбор: участникът следва да разполага с електро инженер с инженерно-техническо образование, със специалност "Електроинженер" или еквивалентна, квалификационна степен минимум бакалавър или еквивалент с професионален опит - минимум 3 години. От "Сименс Мобилити" ЕООД е предложено лице – магистър по специалност "Електроника и автоматика" с професионална квалификация "инженер по електроника и автоматика с педагогическа правоспособност". Съдът правилно е преценил, че в тежест на бенефициера е да установи наличието на такава еквивалентност, тъй като освен че тя е положителен факт, съществуването й ползва именно тази страна. Освен това, самият административен орган е направил запитване до Технически университет – София, в отговор на което е получено становище за липса на еквивалентност на изискваната и предложената специалност.

Действително специалностите "електротехника", "електроника" и "автоматика" са в едно и също професионално направление, както твърди бенефициерът, но професионалното направление е по-широко понятие от специалността, като обхваща няколко специалности, което не ги прави "еквивалентни". В случая възложителят изисква конкретна специалност. Между понятията "направление" и "специалност" несъмнено има разлика, като съотношението им е като общ към специален институт (чл. 79 а, ал. 1, чл. 83, ал. 3, т. 1 от Закона за висшето образование). Съгласно Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления от 2002 г. "Електротехника, електроника и автоматика" са "професионални направления в техническите науки", а не специалности.

В случая не е доказано наличието на еквивалентност между изискваната от възложителя специалност и предложената такава от страна на изпълнителя по отношение на горепосоченото техническо лице. Съдът правилно е посочил, че понятието "еквивалентна" не означава "сходна", а изисква пълно съвпадение между съпоставените обекти, а не сходство, при което те могат да съвпадат по някои елементи, но по други да се отличават.

Съдът е изложил подробни мотиви, че извършването на нарушението се потвърждава от събраните доказателства и при посочване на нарушените разпоредби (чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 109, т. 1, чл. 112, ал. 2, т. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП) административният орган е приложил правилно материалния закон. Касационната инстанция се съгласява с този извод на съда. Ако възложителят приема, че би била подходяща и друга специалност, която е сходна, без да необходимо да е еквивалентна, то в документацията за провеждането на процедурата това е следвало да се отрази, тъй като изискванията към кандидатите следва да са точно и ясно предварително оповестени и да не се променят в хода на самата процедура, за да бъдат поставени всички евентуални участници пред еднакви условия.

1. Административният орган е констатирал, че комисията е пропуснала да поиска подписването на ЕЕДОП от лицата, които са членове на надзорния съвет на подизпълнителя Сименс Австрия АГ. Въпреки това преди подписването на договора с възложителя, изпълнителят замества този подизпълнител с негов правоприемник, но новият подизпълнител не е представил доказателства за липсата на всички обстоятелства за задължително отстраняване, а именно – тези по чл. 54, ал. 1, т. 4, 5 и 7 от ЗОП. Освен това дружеството-правоприемник - "Сименс Мобилити" ГмбХ, също има надзорен съвет, членовете на който също е следвало да декларират липсата на основания за отстраняване от участие в процедурата, но това не е било направено. Първоначалният пропуск по отношение на дружеството-праводател не е саниран чрез замяната му с дружеството-правоприемник, тъй като и при двете са налице такива нарушения. Въз основа на горните факти е констатирано нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 9 ППЗОП. Като нарушени разпоредби са посочени още чл. 107 ЗОП, чл. 66, ал. 11, т. 1 и ал. 12 ЗОП, чл. 109, т. 1, чл. 112, ал. 2, т. 3, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Наличието на нарушението на чл. 40, ал. 1, т. 9 ППЗОП и неговата правилна правна квалификация обуславят проверката дали са нарушени и останалите посочени разпоредби, тъй като в посочената разпоредба са изброени лицата по чл. 54, ал. 2 ЗОП в случаите, когато участниците или кандидатите са чуждестранни лица. Касационният жалбоподател основателно се оплаква, че в процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е бил уведомен и му предоставена възможност за възражения по редакция на ЗОП, която не е била действаща към датата на откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Посочена е сега действащата редакция на чл. 40, ал. 1, т. 12 ППЗОП, която обаче не е била в сила към датата на откриване на процедурата – същата е в сила от 1.03.2019 г.

Друго несъответствие между уведомителното писмо по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и акта за финансова корекция е, че в писмото е посочена като нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, докато в акта за корекция не е уточнено кое точно основание за отстраняване е приложимо, а е посочен само чл. 107, който съдържа четири отделни точки.

По горните съображения касационната инстанция приема, че по отношение на третото описано в акта нарушение не е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и актът не отговаря на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Така констатираните пороци при издаване на акта не се отразяват на неговата законосъобразност, тъй като не засягат първите две нарушения, а по аргумент от чл. 74, ал. 2 ЗУСЕСИФ те са достатъчни да се обоснове извод за незаконосъобразно избран изпълнител и осъществен състав на нередност. Класиранията на първо място кандидат не отговаря на критериите за подбор на възложителя, но вместо да бъде отстранен, именно с него е сключен договор за изпълнение на поръчката. По този начин му е предоставено необосновано предимство, с което са нарушени принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от закона. Мотивиран и правилен е изводът на административния орган и на съда за финансово отражение на същите – нанесена вреда на бюджета на ЕС, тъй като ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти и някои от потенциалните участници биха могли да представят предложение с по-ниско финансово изражение. Това обуславя потенциална вреда на бюджета на ЕС съобразно определението за нередност.

При обсъждане на оплакванията на жалбоподателя съдът правилно е отбелязал, че финансовата корекция, която се определя за допуснатите нарушения, не съставлява административно наказание, а административна мярка и в този смисъл за нея не важат правилата на ЗАНН, вкл. и това на чл. 18, според което за всяко отделно нарушение се налага отделно наказание. Напротив, в специалния закон е предвидено, че при констатирани два или повече случаи на нарушения, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Затова и случаите, макар и повече от един, са послужили като основание за определяне на една корекция. Безспорно в случая първото и второто нарушение водят до определяне на изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности на кандидата. И двете попадат в категорията нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно", за която с оглед на вида на процедурата е предвиден фиксиран размер на процентния показател от 25 %. По горните съображения, липсата на разграничение в административния акт, че всяко едно от нарушенията съставлява отделна нередност и е самостоятелно основание за определяне на корекция, не засяга правото на защита на бенефициера и не опорочава законосъобразността на акта за корекция.

Неправилно е обаче съдебното решение в частта му относно размера на основата на финансовата корекция. Видно от съдържанието на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – чл. 2 (л. 54 от първоинстанционното дело), общата стойност на проектното предложение е 13 430 540, 62 лв., от които безвъзмездната финансова помощ е на стойност 9 000 000 лв., а собственият принос на общината - 4 430 540, 62 лв. Трайна е съдебната практика, че нито националното, нито общностното право допуска определяне на финансова корекция върху средствата собствен принос на бенефициера. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.) средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране, но не и собствения принос. В случая административният орган не е разграничил средствата, финансирани от ЕСИФ и средствата, които са собствен принос. В разпоредителната част на административния акт е пропуснато също така да се отбележи, че корекцията се определя само върху допустимите разходи, а не върху цялата стойност на договора. Ето защо административният акт е незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е определена на финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата в тази част, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт относно размера на основата за определяне на финансовата корекция. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се измени административният акт в частта му на основата за изчисляване на финансовата корекция и да бъде определена за основа на финансовата корекция сумата на допустимите разходи по договора с "Сименс Мобилити" ЕООД, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед изхода на спора съдебното решение следва да бъде отменено и в частта на разноските за горницата над 3 115, 44 лв. (три хиляди сто и петнадесет лева и четиридесет и четири стотинки). В останалата част съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер на 540, 15 лв. (петстотин и четиридесет лева и петнадесет стотинки), от които 440, 15 лв. държавна такса за касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 100 лв. за двете инстанции, определен по реда на чл. 25, ал. 1 и чл. 25а, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 3 392, 27 лв. (три хиляди триста деветдесет и два лева и двадесет и седем стотинки) с ДДС за касационната инстанция. Същото е доказано по основание и размер от представените по делото договор за правна помощ и анекс към него, фактура и извлечение от банковата сметка на страната.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение