Решение № 8312 от 19.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5097/2014 г.

Решение № 8312 от 19.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5097/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "БГ Учебник" ЕООД със седалище в град София против решение № 273 от 5.03.2014 г. по преписка № КЗК/1290/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, наложена е имуществена санкция в размер на 5240 лева и са възложени направените в производството разноски. Правят се възражения за противоречие на решението с материалния закон и за необоснован размер на имуществената санкция. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова възражение се поддържа и от заинтересованата страна "Сторе" ЕООД. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Образувано е по искане от "Сторе" ЕООД, наричано в настоящото изложение /Сторе/ за налагане на имуществена санкция на "БГ Учебник" ООД, наричано /БГ Учебник/ за публикувана на интернет страницата му www. bguchebnik. com заблуждаваща реклама със следното съдържание "НАЙ-ГОЛЯМ АСОРТИМЕНТ; НАЙ-НИСКИ ЦЕНИ; НАЙ-ГОЛЯМАТА ОНЛАЙН КНИЖАРНИЦА ЗА УЧЕБНИЦИ В БЪЛГАРИЯ И НАЙ-ГОЛЯМАТА БОРСА ЗА УЧЕБНИЦИ В СОФИЯ". Посочило е, че на сайта www. store. bg се предлагат освен всички учебници и учебни помагала, предлагани от БГ Учебник и множество други учебници, помагала и учебни средства, предназначени за учебни и извънкласни занимания и курсове. Освен това се е позовало и на предлагани такива за висшите учебни заведения. Поради това твърдението, че БГ Учебник има най-голям асортимент, е счетено за невярно. Като такова се сочи и посланието, че сайтът е с най-ниски цени, тъй като и двете дружества предлагат новите учебници на еднакви цени - посочените такива на корицата. Счело е за заблуждаващо и третото послание за най-голяма онлайн книжарница за учебници, независимо от това кой количествен показател е използван за сравнение - инфраструктура, персонал, предлаган асортимент, реализирани продажби, обслужени клиенти, реализиран оборот/, по които Сторе е по-голяма книжарница. По допълнително искане от КЗК, дружеството е представило с писмо от 4.10.2013 г. счетоводния си баланс и отчет за приходите и разходите за 2012 и 2013 г. и списък, съдържащ артикулите и стойността на учибниците и учебните помагали, предлагани на неговия сайт, състоящ се от 118 страници. С трето писмо от 4.11.2013 г. е приложило по преписката и писмени доказателства за извършени покупки и продажби на учебници и учебни помагала за периода от 1.01.2012 г. до 31.10.2013 г., както и копие от публикувания годишен финансов отчет на ответната страна за 2012 г. За изясняване на спора, КЗК е предоставила искането на БГ Учебник и е изискала представяне на информация и документи с писмо от 13.11.2013 г. Управителят на дружеството не е отрекъл публикуването на относимите към спора послания. Поддържал е защитната позиция, че те са по негова идея и имат за цел, не да рекламират интернет книжарницата, а да се получи дизайнерска симетрия и естетика при графичното оформление на сайта. Текстовете не са активни и върху тях няма акцент. След получаване на искането, ги е премахнал. Не ги разглежда, като част от рекламна кампания. Към отговора, управителят е представил таблица, обособена в папка № 1.3 от преписката на предлаганите учебници и учебни помагала. КЗК е анализирала твърденията на страните и представените от тях писмени доказателства. Приела е за установено, че и двете осъществяват стопанска дейност, свързана с електронна търговия на книги, учебници, учебни помагала и др. чрез използване на интернет страници. Заявителят предлага при статут "За продажба" 9276 заглавия, а ответната страна 5740 заглавия. Наред с това тя продава и чрез директна продажба на търговски борси. И двете страни продават новите учебници на посочената в тях корична цена. Поради това новите учебници и учебни помагала на едни и същи автори и издателства се продават на една и съща цена в двата онлайн магазина. В периода от 6.08.2012 г. до 6.11.2013 г., на интернет страницата на БГ Учебник се съдържа текст "Защо да изберете БГ Учебник? Най-голям асортимент; Най-ниски цени". При тези данни по преписката, КЗК е направила правните си изводи. Приела е, че двете дружества са предприятия, които осъществяват електронна търговия посредством електронни сайтове, в това число и по продажба на нови учебници и учебни помагала. В това си качество и на този пазар, те се намират в конкурентни правоотношения. Периодът, в който на сайта на БГ Учебник са публикувани твърденията за най- голям асортимент и най-ниски цени е от 5.08.2012 г. до 6.11.2013 г. Анализирала е елементите от фактическия състав на забраната за заблуждаваща реклама, като е отчела спецификата на електронната търговия. Счела е, че изписаните твърдения за най-ниски цени и най-голям асортимент не предоставят информация за продаваните продукти в онлайн магазина, поради което имат за цел да насърчат реализацията на учебниците и учебните помагала и средства и съставляват реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Не е приела за меродавни за спора твърденията на управителя на дружеството, че се касае за естетически текстове, с цел осигуряване на симетрия при графичното оформление на интернет страницата. Рекламните съобщения са достигнали до неограничен брой потенциални адресати, тъй като са извършвани активни продажби чрез електрония магазин. Налице е и заблуждаващият характер на рекламата, доколкото рекламното послание "Най-ниски цени" внушава на потребителите, че за този период конкретно от този електронен търговец, те ще закупят процесните продукти на най-ниската цена. Това обстоятелство обаче не е вярно, тъй като и двамата електронни търговеца продават едни и същи стоки на една и съща цена - коричната цена на съответния учебник или учебно помагало и то без да имат възможност да формират собствена цена на базата на съответните отстъпки. Поради това КЗК е приела, че посланието на ответната страна за предлагани продукти на най-ниски цени обективно е в състояние да предизвика пренасочване и деформиране на пазара. На следващо място, комисията е изследвала характера на рекламното послание за най-голям асортимент. За целта е съпоставила асортиментната листа на двете страни в производството и е установила, че БГ Учебник обективно не може да използва превъзходната степен "най" при електронната продажба на новите продукти. Това води до заблуждаща характер и на второто послание, имащо за цел насочване на потенциалните клиенти към търговец с най-богат избор на заглавия. На трето място КЗК е анализирала обичайното поведение на потребителите при наличието на двете рекламни послания, не само изолирано едно от друго, а в тяхната взаимна връзка. Заблуждаващите твърдения, че в този онлайн магазин могат да намерят релевантните продукти в най-голям асортимент и на най-ниски цени, са от естество да въздействат недобросъвестно върху икономическото им поведение и от там до негативни последици за конкурентните. Трите групи правни доводи са довели до краен извод, че БГ Учебник е осъществило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. С оглед данните по преписката, е приела, че не е допуснато нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. При определяне на имуществената санкция, комисията е приложила приетата от нея Методика за определяне на санкциите. Съобразила е на първо място продължителността на деянието - повече от една година - 15 месеца. На следващо място е счела, че публикуването на рекламата в интернет създава възможност, тя да достигне до неопределен брой потребители и да има по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. Квалифицирано по т. 17.2а, като неособено тежко, то предвидената за него санкция е по т. 17а - за неособено тежки нарушения - до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Отчела е и смекчаващото обстоятелство - преустановяване на нарушението незабавно след уведомяването му от КЗК за образуваното производство. В рамките на допустимите 5%, КЗК е определила 2% и е наложила имуществена санкция от 5240 лева. С оглед изхода на спора, в тежест на ответното предприятие са възложени и направените разноски от Сторе. Решението е постановено от компетентен орган и е законосъобразно. В жалбата се твърди незаконосъобразност на акта на комисията, поради липсата на заблуждаваща реклама - дружеството не е вложило рекламен характер в изписаните текстове, а освен това, те не са в състояние да заблудят потребителите при срещата им с послания в превъзходна степен. Доводите не се основават на данните по преписката. По преписката е приложена разпечатката на интернет страницата на БГ Учебник преди образуването на преписката. Страницата е организирана така, че горната й част, заемаща приблизително 1/5 от общата площ представя електронния търговец. В средата чрез открояване с черен цвят на полето са изброени достойнствата на търговеца, както и обекта на търговия. Част от него са логото на фирмата и акцентът, че се предлагат нови и употребявани учебници. Текстът е подчертан с по-тъмен цвят на полето и графично изображение на убечници. От лявата страна на полето, съответстващо на идеята за своеобразно представяне на предприятието, са откроени девет категории продукти и на първо място сред тях - учебници и помагала. Те са неотменно свързани и с фирмата на търговеца - "БГ Учебник". От дясната страна на полето е оформена отделна колона - на бяло поле с черни букви, като контрапункт на представянето на търговеца в средата - черно поле с бели букви. В този сектор с по-голям шрифт е изписан въпрос "Защо да изберете БГ Учебник?" Съдържанието на въпроса, показва, че той е изцяло насочен към потенциалните потребители с цел, да ги спечели за клиенти. Тази цел още по-ясно прозира от първите два отговора на директния въпрос: "Най-голям асортимент" и "Най-ниски цени". Те съдържат ясно послание, адресирано към посетителите на сайта, да извършат покупка и действително съставлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Освен, че са реклама, отговорите съдържат белезите и на заблуждаваща реклама, тъй като подвеждат клиентите, че търговецът продава най-голям асортимент продукти и на най-ниски цени. Неистинността на информацията проличава от съпоставката на представените от двете страни доказателства по преписката пред комисията - нито цените, предлагани от жалбоподателя са най-ниските, нито броят на заглавията е най-голям. При това следва да се отбележи, че след образуването на преписката, дружеството е продължило по аналогичен начин да рекламира електронния си магазин. Този път обаче е премахнат заблуждаващият характер на рекламата, тъй като първите два отговора са трансформирани, съответно на "Голям асортимент" и "Ниски цени" - т. е. избегната е превъзходната сравнителна степен. Доводите в жалбата, че за учебници следва да се считат само книжните произведения за ученици от 1 до 12 клас, одобрени от министъра на образованието и науката, не променят изводите на КЗК за извършено нарушение. Първо, като съответен конкурентен пазар за двете дружества е посочен общият пазар, не само на учебници, но и на учебни помагала и други учебни средства и пособия. Второ - видно от представените списъци от страните по преписката - и двете продават учебници, убечни помагала и учебни пособия. Без значение е и обстоятелството, че този предмет на търговия е основен за жалбоподателя, без да е такъв за заявителя в производството. Безспорно установено е от данните, че и двамата електронни търговци предлагат за продажба относимите към спора продукти. Допълнително в молба от 3.06.2014 г., пълномощникът на жалбоподателя прави възражение, че БГ Учебник разполага с всички нови учебници, одобрени от МОН, което потвърждава рекламното послание "най-пълен асортимент". В случая обаче никъде не е посочено, че асортиментът касае единствено учебниците и то за училищата до завършване на средно образование. А броят на заглавията на учебници и учебни пособия и помагала, предлаган от Сторе значително надвишава предлаганите такива от жалбоподателя. Неоснователно е и възражението, че липсва конкуренция, доколкото цената е фиксирана на корицата на учебника и не подлежи на промяна от търговците. Наличието на стопански субекти, продаващи еднакви продукти на еднакъв пазар - територията на цялата страна, ги поставя в условия на конкуренция и поведението им подлежи на изследване за спазване на изискванията за защитата й. Последното възражение на жалбоподателя е относно размера на наложената имуществена санкция. Претендира се, като основа да се вземе 2012 г., а не взетата за основа от КЗК 2013 г. Възражението е неоснователно, тъй като базата е законово определение в чл. 100, ал. 1, където попадат и нарушенията по глава седма - забраната за заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Допълнително е уточнена в т. 17.1 от приетата от КЗК методика, която има задължителен и обвързващ характер. За основа се взема предвид размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, посочени в годишния му финансов отчет, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на решението от КЗК. Решението е постановено през 2014 г. и при наличието на отчет за приходите и разходите и нетните приходи от продажби, реализирани през финансовата 2013 г. - в размер на 262000 лева, находящ се в папка 1.4 от преписката. Взета е предвид посочената в справката за приходната част сума. Поради това не биха могли да се вземат предвид приходите през 2012 г., независимо, че те са по-малко - 148000 лева. На последно място, съдът намира за правилно определен и процентът на санкцията. Нарушението е извършено през период, надвишаващ с три месеца една година, което представлява сравнително дълъг период от време. Обосновано комисията е съобразила спецификата му на извършване - чрез интернет. Този начин предполага достигане на заблуждаващата реклама до неограничен кръг от лица и то в рамките на цялата страна /и не само/. Двата фактора обуславят и по-негативния ефект върху конкуренцията в сравнение примерно с обикновен, а не електронен магазин. Квалифицираното нарушение по т. 17.2а, като неособено тежко предполага и размер на санкцията по т. 17а - до 5%. При определяне на санкцията е налице само едно смекчаващо отговорността обстоятелство, което правилно е съобразено от комисията и е определен окончателен процент на санкция - 2%, който е под половината на максималния размер. По така изложените съобръжения, съдът намира, че при постановяване на решението, КЗК не е допуснала твърдяните нарушения на материалния закон. Не се установява нито едно от отменителните основания по чл. 146 от АПК. Актът в оспорената му част е законосъобразен, а подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направените искания от пълномощниците на ответната и заинтересованата страни, жалбоподателят следва да заплати направените от тях разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева за КЗК и за адвокатско възнаграждение в размер на 800 лева за "Сторе" ЕООД. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение