Решение № 10207 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1682/2017 г.

Решение № 10207 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1682/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", гр. С., бул. "К. А.. Д." №... срещу Решение № 8316 от 23.12.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 9881/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № ФК-2016-21 от 20.09.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което на О. К. е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор с "АСАП" ЕООД по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-4.001-0017-C01 за проект "Функциониране на Областен информационен център - К.".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно e тълкувал и приложил чл. 51, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Не e отчел, че поставеното от възложителя на обществена поръчка изискване за технически възможности - представяне на заверени копия от регистрационни талони, договори за наем и други, на техническото оборудване е ограничително. Такова изискване може да бъде поставено само на избрания изпълнител, не и на кандидатите. Изискването налага кандидатите или да придобият посоченото оборудване или да встъпят във фактически отношения с трети лица, чиито ресурс ще ползват, което поставя в изключително неравностойно положение избрания изпълнител и другите участници. Съдът не отчел, че действието на възложителя е в нарушение на чл. 53г ЗОП (отм.).

Касаторът сочи, че процесното нарушение е нередност, защото има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Позовава се на чл. 2, (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572 (Насоките) и на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от служител с юридическо образование С. В..

2. Ответникът по касационната жалба - О. К., счита същата за неоснователна. В обжалваното решение съдът правилно приема, че изискването за представяне на заверени копия от регистрационен талон, договор за наем и други, е поставено спрямо всички кандидати и по този начин не е дискриминационно. Повторно излага становището си пред първоинстанционния съд по незаконосъобразността на Решение № 8316.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства. При подробния анализ на събраните доказателства е достигнал до обосновани и правилни фактически и правни изводи. С добре мотивирания си акт е приложил правилно нормативната уредба. Със заложеното изискване не се нарушава принципа на равнопоставеност и не се допуска пряка дискриминация. В подкрепа на извода е и обстоятелството, че няма отстранен участник. Правилно съдът приема, че в тежест на органа е да докаже наличието на вреди.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 24.02.2016 г. между О. К. и Министерския съвет на Р. Б. е сключен по Оперативна програма "Добро управление" договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-4.001-0017-C01 за проект "Функциониране на Областен информационен център - К." на стойност 315 000 лв. при 85 % финансиране от Европейския социален фонд и 15% финансиране от държавния бюджет - http:/2020.eufunds. bg/bg/1/0/Project/PrintProject?contractId=699.

2. На 10.11.2015 г. кметът на О. К., със Заповед № РД-00-1200, открива процедура по реда на глава осем "а" от Закона за обществените поръчки (отм.) с предмет: "Поддръжка на компютърна техника и периферни устройства, собственост на О. К. и звената на бюджетна издръжка към нея".

3. На 10.11.2015 г. публичната покана е публикувана на електронната страница на общината - http:/212.122.172.114/imeon_web/frmAOP. aspx, и на електронната страница на Агенцията за обществените поръчки. В раздел III на публичната обява "Изисквания за изпълнение на поръчката", "Изисквания към участниците" е посочено:

"Участникът да има на разположение минимум 1 (един) брой собствен или нает сервизен автомобил за осъществяване на качествено обслужване при изпълнение на услугата.

Доказва се с:

Декларация на техническото оборудване (собствено или наето) за изпълнение на поръчката и за осигуряване на качеството, придружена със заверени ксерокопия от регистрационни талони, договори за наем и др. - образец № 6."

4. 8.12.2015 г. О. К. сключва договор с "АСАП" ООД с предмет "услуги по абонаментно поддържане и извънгаранционно обслужване на технически устройства". Цената на договора е 66 000 лв. без данък добавена стойност.

5. На 30.08.2016 г., с писмо, рег. № 02-50-49, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" уведомява О. К. за установено нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) при провеждане на обществена поръчка с предмет "Поддръжка на компютърна техника и периферни устройства, собственост на О. К. и звената на бюджетна издръжка към нея". За установеното нарушение органът предвижда, на основание т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите по договора.

6. На 9.09.2016 г. О. К. представя на ръководителя на Управляващия орган възражение.

7. На 20.09.2016 г., с Решение № ФК-2016-21, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя на О. К. за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) на основание т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) финансова корекция от 5 % върху стойността на разходите по договора с "АСАП" ООД.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че дефиницията на "нередност" е в чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и с оглед на установеното в нея нередност е налице при кумулативното наличие на три предпоставки: доказано нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, доказана вреда на общия бюджет на Съюза и причинна връзка между нарушението и вредата.

Съдът приема, че изискването в документацията на обществената поръчка за представяне освен на декларацията за техническо оборудване и на заверени копия от регистрационен талон, договор за наем и др., е към всички участници и не е дискриминационно. Приема, че нарушението не е такова по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), защото не нарушава принципа на равнопоставеност и не създава условия за дискриминация. В случая възложителят е третирал еднакво участниците на етап обявяване, запознаване и закупуване на документацията. Всички участници са поставени при еднакви условия е не се третират различно. От значение е и фактът, че няма отстранени участници.

Съдът приема, че чл. 51, ал. 2 и чл. 51а, ал. 1 ЗОП (отм.) са неприложими, защото сферата на обществената поръчка не се вписва в хипотезите на правните норми. Приема, че органът не е доказал втория и третия елемент на фактическия състав на нередността. Органът нарушил чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията (отм.) като не отчел липсата на нарушение. Не изложил и мотиви за приложения пропорционален метод.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Преди да се произнесе по твърдяното касационно основание, доводите в негова подкрепа и по възраженията на ответника съдът счита за необходимо да посочи следното:

От доказателствата по делото е безспорно, че О. К. е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" 2014 - 2020 г. Релевантният акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 - 2010 г. е не Регламент № 1089/2006, а Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Регламент № 1083/2006 г. е отменен с чл. 152 Регламент № 1303/2013 като приложимостта му е запазена само досежно операциите по приключване на помощта, предоставена по реда на Регламент № 1083/2006. Помощта по процесния договор не е за програмния период 2007 - 2013, а за програмния период 2014 - 2020 г., поради което не се регламентира от Регламент № 1089/2006.

Следователно, съдът неправилно се позовава на Регламент № 1089/2006 г., за да определи фактическия състав на понятието "нередност". Вярно е, че като съдържание двете дефиниции на "нередност" - по чл. 2, (7) Регламент № 1089/2006 и по чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, в своята същност са идентични, но съдът следва да основава акта си на приложимото материално право.

По делото не е спорно, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон.

Съгласно чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че О. К. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно вторият и третият елемент на фактическия състав на нередността.

Органът твърди, че бенефициерът (по смисъла на чл. 2, (10) Регламент № 1303/2013, който с оглед на чл. 288, (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз е акт с общо приложение - задължителен в своята цялост и прилагащ се пряко във всички държави членки), е нарушил чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.). Ако това твърдение е вярно става въпрос за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), защото в акт на Министерския съвет - Методологията (отм.), е прието, че нарушения на Закона за обществените поръчки са нарушение на националното законодателство, за което се определя финансова корекция.

По делото е безспорно, че О. К. е провела обществена поръчка по реда на глава осем "а" от Закона за обществените поръчки (отм.) - чрез публична покана. Безспорно е, че в документацията за участие общината е поставила изискване към участниците да разполагат с минимум един автомобил - собствен или нает, за изпълнение на услугата, като за доказване на тази способност е изискала не само декларация за техническо оборудване, но и копие от регистрационен талон на превозното средство, договор за наем и други.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) за доказване на технически възможности възложителят може да изисква от кандидатите да представят описание на и декларации за техническото оборудване, с което разполагат. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1 ЗОП (отм.) е ограничителна. Тя лимитативно изброява възможните документи, които възложителят може да изисква от кандидатите за доказване на техническите възможности. Извън посочените в разпоредбата документи възложителят не може да изисква други документи. Разпоредбата на чл. 53г ЗОП (отм.) изрично забранява на възложителя да изисква от кандидатите да доказват, че отговарят на определени критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в раздела.

С оглед на това в случая е безспорно, че възложителят изискал документи извън посочените в чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.). Изискваните документи не са посочени в някоя от останалите разпоредби на чл. 51, ал. 1 ЗОП (отм.) или на друга разпоредба от раздел I "Изисквания към кандидатите и участниците" на глава четвърта "Общи правила за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка" на Закона за обществените поръчки (отм.). С оглед на така съществуващата законова уредба изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) е неправилен.

Осъщественото от бенефициера нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) значи, че е осъществен вторият елемент на фактическия състав на нередността.

Неправилни и необосновани са мотивите на съда, че изисканите документи не представляват нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Първо, нарушението на която и да е разпоредба от Закона за обществените поръчки (отм.) по принцип би следвало да води и до нарушение на принципите на закона, защото установените правила не са самоцелни, а са въведени, за да гарантират именно принципите на закона. И второ, по-важното, нарушението на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) фактически нарушава и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), т. е. нарушава принципите на равнопоставеност и на недискриминация, защото поставя в неравностойно положение икономическите субекти - потенциални участници в обществената поръчка. Тогава, когато кандидатът не разполага със собствено превозно средство, за да участва в обществената поръчка, той трябва или да закупи, или да наеме такова средство, без при това да има гаранция, че закупеното, съответно наетото превозно средство ще бъде ползвано, защото към датата на подаване на офертите не е известен спечелилият кандидат. Това значи, че участието на икономическите субекти в обществената поръчка е поставено в зависимост от способността им да придобият или да наемат превозно средство, а това е икономическа тежест за потенциалните кандидати - разход, който не е оправдан, защото не е известен резултата от поръчката.

Разбира се, възложителят има право да изиска от спечелилия поръчката участник процесните документи. Нещо повече, той трябва да информира потенциалните участници за необходимостта от представянето им към датата на сключване на договора, но изискването им към датата на подаване на документите е с нищо неоправдано изискване, освен че очевидно противоречи на чл. 53г ЗОП (отм.).

Неправилни са и изводите на съда относно липсата на дискриминация понеже възложителят третирал еднакво всички кандидати. В случая е важно не равното третиране на участниците, разгледано като поставянето по отношение на всички тях на еднакви изисквания. Важна е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Важно е стопанските субекти да не бъдат възпрепятствани и необосновано натоварвани с разходи, които нямат законово основание, а и икономическа логика. Интересите на възложителя са надлежно защитени и тогава, когато доказателствата за наличието на исканата техническа способност се представят към датата на сключване на договора.

Видно от изложеното съдът неправилно приема, че извършеното от бенефициера не представлява нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.). Извършеното нарушение, тъй като е на национална разпоредба, която е свързана с правото на Съюза - § 59 и 85 ЗОП (отм.) сочат, че Законът за обществените поръчки (отм.) транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), осъществява втория елемент на фактическия състав на нередността.

в) По вредата:

Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените поръчки (отм.), като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.). Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44,).

Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе изискал от потенциалните кандидати само законово допустимите доказателства за техническото оборудване, съответно не беше поставил незаконосъобразното изискване за представяне на доказателства за фактическо държане на исканото оборудване, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Освен горното следва да се посочи, че националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на Закона за обществените поръчки попада в някоя от категорията нарушения от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи финансова корекция. В случая органът приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Точка 9 визира неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.), което значи, че установеното нарушение може да нанесе вреда на бюджета на Съюза.

Горното установява осъществяването и на третия елемент на фактическия състав на нередността.

3. По размера на финансовата корекция:

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), който е национално право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

а) Процентно съотношение:

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е определил 25 % финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10 % или на 5 %. Органът е определил процентното съотношение по минимума - 5 %.

б) Основа:

Така определеният процентен показател органът приложил към "разходите по засегнатия договор, сключен с "АСАП" ООД", но разходите по засегнатия договор не са автоматично равни на средствата от Европейския социален фонд, които са предоставени или ще бъдат предоставени на бенефициера по съответния договор. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, от която се изчислява договорения процент финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския социален фонд - 85%, но и от националния бюджет - 15 %. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет. Впрочем, това следва директно и от определението за нередност в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, защото то визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет, което с оглед на предмета на регламента е обяснимо.

При липса на национална правна норма, която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет. Още по-малко основа за определяне на финансовата корекция може да бъдат "разходите" по договора, защото в "разходите" се включват и неверифицираните разходи, които остават за сметка на бенефициера. Определянето на финансова корекция върху разходите, които остават за сметка на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4, (1) и (4) Регламент № 2988/95 не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция е допустимите разходи по договор с "АСАП" ООД, финансирани от Европейския социален фонд.

Видно от изложеното обжалваното съдебно решение е неправилно. Съдът направил неправилно тълкувал и приложил материалния закон. С оглед на това решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да се произнесе по същество.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Органът правилно установил допуснато от ответника нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.), правилно определил процентния размер на финансовата корекция - 5 %, но неправилно определил основата, върху която следва да се приложи този размер. Законосъобразната основа е не "разходите по засегнатия договор с "АСАП" ООД", а допустимите разходи по договор с "АСАП" ООД, финансирани от Европейския социален фонд. В тази част съдът следва да измени оспорения акт, а в останалата част да отхвърли жалбата на О. К..

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд