Решение № 16044 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6379/2019 г.

Решение № 16044 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6379/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията, представлявана от ст. юрисконсулт М. Кантарев, срещу решение № 4572/27.03.2019 г., постановено по адм. д. № 920/2017 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. В касационната жалба изтъква доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Възразява, че направеният в решението на КЗК анализ следва нормата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК, като водещ елемент е конкретното правоотношение. Подробно е мотивирана и вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор на "Кети - 94" ООД. Що се отнася до понятието "добросъвестна търговска практика", то е дефинирано в § 1, т. 3 от ДР на ЗЗК и анализът на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК установява дали едно поведение е добросъвестно или не, като се има предвид конкретното правоотношение. Моли да бъде отменено обжалваното съдебно решение, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Ответникът по касационната жалба - "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД, чрез адв. С. Цаков, представя писмено становище. В съдебно заседание се представлява от адвокати Апостолова и Тодоров. Молят да се остави без уважение касационната жалба. Изтъкват доводи за правилност и обоснованост на съдебното решение. Претендират заплащане на разноски по представен списък. Ответникът по касационната жалба - "Кети - 94" ООД, редовно призовано, се представлява от адвокат Марков. Твърди, че КЗК по безспорен начин е установила нарушение на закона, поради което решението на съда следва да бъде отменено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е допустима, като по същество е неоснователна. Не са налице касационните отменителни основания на съдебния акт по чл. 209, т. 3 от АПК. При анализа на събраните гласни и писмени доказателства, тричленният състав на ВАС обосновано и мотивирано е приел, че решението на КЗК е постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон, поради което е отменил същото. В случая КЗК е изследвала договорните отношения между "Кети - 94" ООД и "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД, като е направила анализ на пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент, разпространявани от търговската верига Кауфланд с доставчик "Кети - 94" ООД, но комисията не е изследвала възможностите на "Кети - 94" ООД за намиране на алтернативен търговски партньор, различен от "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД, както и не е изследвала каква е добросъвестната търговска практика на пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент, разпространявани в конкурентните на Кауфланд търговски вериги. Тричленния състав на ВАС е постановил обоснован и мотивиран съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, петчленен състав, І колегия, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Производството пред тричленния състав на ВАС, четвърто отделение е образувано по жалба на "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД, със седалище и адрес на управление: гр. София 1233, район "Сердика", ж. к. "Банишора", ул. "Скопие" № 1 А, подадена чрез адв. П. Петров, срещу решение № 1111 от 20.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-378 от 2016 г., с което КЗК е установила извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 7 % (седем процента) от размера на нетните приходи на Кауфланд от продажбата на продуктите, предмет на нарушението за 2015 г., равняващ се на 157 981 лв. Съдът е отменил решение № 1111 от 20.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-378/2016 г., и е изпратил преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение. В мотивите си тричленният състав е посочил, че в производството са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила: по случая не е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура, както и че комисията не е извършила необходимия икономически анализ спрямо относимите за предмета на преписката факти. Само декларативно е вписано в решението, че преминаването от един канал за реализация на стоките на дружеството към друг е процес, свързан с необходимостта от рискови дългосрочни инвестиции и множество допълнителни разходи и време, което води до повишаване себестойността на продукцията и съответно рефлектира върху финансовите резултати на предприятието. Липсва индивидуализация на тези твърдения спрямо конкретното дружество – "Кети - 94" ООД. Не е изследвано какви рискови дългосрочни инвестиции следва да направи това дружество, за да премине към друг дистрибутор на своите стоки, не е изследвано по какъв начин следва да бъде преструктурирано производството, нито по какъв начин това ще се отрази към себестойността на продукцията на "Кети - 94" ООД. КЗК не е изследвала каква е добросъвестната търговска практика на пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент, разпространявани в конкурентните на Кауфланд търговски вериги, които осъществяват дейността си чрез мрежа от търговски обекти в големите и по-малки градове в страната (Лидл, Метро, Билла, Т-маркет, ЦБА, Европа маркет, Фантастико и други). Решението е правилно. Съдът е изяснил спорните факти по делото и е съобразил приложимия материален закон. След анализ на материалноправните предпоставки за възникване на отговорността по чл. 37а ЗЗК, съдът обосновано е приел, че КЗК не е изследвала наличието на по-силна позиция при договаряне от страна на "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД, гр. София, както и дали действията или бездействията на това предприятие са в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Производството пред КЗК е по преписка № КЗК-378/2016 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Кети - 94" ООД за проучване на евентуално извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД, гр. София. В хода на своето проучване КЗК е установила, че "Кети - 94" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с производство на спиртни напитки. В периода 2014 г. – 2016 г. "Кети - 94" ООД разпространява произведените спиртни напитки в цялата страна, основно чрез магазините на "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД (Кауфланд). Извън доставките за Кауфланд през 2014 г., 2015 г. и 2016 г., дружеството извършва единични доставки на "Ваничи 2008" ЕООД и "Маркоци" ЕООД, както и доставки на "Ник-Маг" ООД и "Ник-Маркет" ЕООД. Дружеството разпространява произвежданите от дружеството спиртни напитки и извън територията на страната чрез вътреобщностни доставки и износ на търговци на едро в Турция, Ирак, Кипър, Швеция, Италия, Испания, Малта и други. Търговските отношенията между Кауфланд и неговите доставчици на спиртни напитки, в това число и "Кети - 94" ООД, се уреждат чрез подписване от страните на Общи търговски условия на Кауфланд, Технически изисквания за съвместна дейност, Споразумение за обслужване с филиалите, като в Спогодби за рамкови условия са предвидени конкретни параметри, договорени между страните – вид и размер на бонуси и отстъпки, начин и условия на плащане, а в Допълнителни споразумения за цени и рабати на доставяните артикули се определят видовете артикули, техните доставни/крайни цени по фактура, размер на генералната отстъпка в процент, период в който цените са в сила и т. н. Формирането на доставната цена през периода 2014 – ноември 2015 година между Кауфланд и "Кети - 94" ООД ставало, като от доставната цена Кауфланд приспада определени отстъпки и бонуси в своя полза. Бонусите и отстъпките, както и процентното разпределение между тях отразяват начина, по който се достига до нетната, крайна доставна цена, договорена между страните. От декември 2015 г. Кауфланд преминава към друг модел на търговски условия, като се прилагат нетни цени по фактура и не се прилагат отстъпки и бонуси. До декември 2015 г. доставчиците на Кауфланд фактурират всеки месец извършените доставки по цени на артикулите от ценовата листа, редуцирана с отстъпките съгласно допълнителните споразумения. В края на всеки месец Кауфланд издава фактури за дължимите бонуси, които се явяват разход за доставчиците. Реално се заплаща останалата дължима от Кауфланд сума след приспадане на сумата на начислените бонуси. От декември 2015 г. доставчиците издават фактури, в които вписват крайна доставна цена на артикулите. По отношение на рекламирането на продуктите Кауфланд предлага различни форми на рекламиране на продуктите на свои доставчици като начинът и периодът се договарят индивидуално с всеки партньор. Доставчиците могат да инвестират в реклама чрез отстъпка в цената на продукта, предоставяне на добавена стойност и продукти или чрез заплащане в специализираните издания, национални дегустации, поставяне на рекламни материали във филиалите и др. КЗК е установила, че за целия изследван период от 2014 г. до 30.06.2016 година "Кети - 94" ООД е запазила непроменени нетните доставни цени, като единствено през месеците януари и февруари 2015 г. е увеличила минимално доставните цени на изследваните продукти, докато за същия период Кауфланд увеличава крайните продажни цени на изследваните продукти и запазва положителни стойности в темпа на нарастване на крайните продажни цени. Пак за целия изследван период от 2014 г. до 30.06.2016 година Комисията е установила, че "Кети - 94" ООД доставя на Кауфланд разглежданите процесни продукти на най-ниски доставни цени, докато реализираната от Кауфланд печалба от предлаганите от "Кети - 94" ООД продукти е с най-голям относителен дял спрямо печалбата, която формира Кауфланд от другите взаимозаменяеми продукти, предлагани в търговската му мрежа. Реализираните приходи от доставката на спиртни напитки на Кауфланд не покриват разходите за производство и реализация на "Кети - 94" ООД и последното генерира загуба от тази дейност. Всички тези констатации и изводи на КЗК са подкрепени с много доказателства и се основават на подробен анализ на икономическите отношения между Кауфланд и "Кети - 94" ООД. Недостатъчно изяснени обаче са останалите предпоставки, при наличието на които следва да се ангажира отговорността по чл. 37а ЗЗК, както правилно е приел тричленният състав на ВАС. Така например, посочвайки липсата на икономическа възможност и финансов ресурс, "Кети - 94" ООД да оптимизира и рационализира организацията на търговската си дейност, КЗК не е конкретизирала какви точно средства биха били необходими, за да се пренасочат доставките на дружеството към други пазари; какви организационни трудности са препятствали евентуалната промяна в търговската дейност на дружеството и какви са били конкретните пречки, за да се доставя продукцията на дружеството в други магазини и вериги. Само едно предположение съдържа извода на Комисията, че при пренасочване към нови търговски обекти, биха се увеличили разходите за преструктуриране на производството - разходи по администриране на отношенията с други търговци, разходи за транспорт, за логистика и др. В решението на КЗК не са посочени конкретни данни и цифри относно тези разходи, поради което правилно тричленният състав на ВАС е посочил, че не е изследван задълбочено въпросът какви рискови дългосрочни инвестиции следва да направи това дружество, за да премине към друг дистрибутор на своите стоки. Липса на конкретни установявания има и по друга законова предпоставка - наличието на по-силна позиция при договаряне. Съгласно чл. 37а, ал. 2 ЗЗК за определянето на по-силна позиция при договаряне е необходимо да се изследва характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността правоотношение между Кауфланд и дружеството, зависимостите между тях и характера на дейността им, по преписката са събрани и анализирани достатъчно доказателства. Безспорно изискване на закона е да се изследва конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, каквото подробно изследване се съдържа в решението на КЗК. Но това е единият елемент от кумулативно изискуемите предпоставки по чл. 37а ЗЗК. Както е посочил първоинстанционният съд, в решението на КЗК липсва анализ на структурата на съответния пазар - пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент, за да се изясни каква е търговската политика на останалите търговски вериги. Именно в тази връзка е било необходимо да се извърши преценка каква е била възможността за "Кети - 94" ООД да намери алтернативен партньор, който да предоставя по-добри условия за реализация на продукцията на дружеството. Правилни са изводите на тричленния състав на ВАС, че за изясняване на спора по същество е необходим допълнителен анализ на посочените от съда предпоставки за възникване на отговорността по чл. 37а ЗЗК за "Кауфланд България ЕООД енд КО" КД (Кауфланд). С оглед на това, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Присъждането на направените по делото разноски следва да се извърши с решението по окончателно разрешаване на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, І колегия,