Решение № 10665 от 20.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8314/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Кмета на община Родопи, чрез процесуалния му представител юрк. Карабов, срещу Решение 636 от 12.03.2020г. на Административен съд гр. Пловдив по адм. дело 3895/2018г., с което е отменена Заповед 1267 от 23.11.2018г. на кмета на община Родопи, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а а. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "сграда от допълващото застрояване - стопанска постройка за инвентар 1", находяща се в УПИ ХII - 886 на страничната регулационна линия с УПИ XIII 885, в кв. 87 по плана на [населено място], община Родопи, област Пловдив, с адрес: [адрес]. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди неправилност на извода на съда за това, че спорната стопанска постройка се явява търпим строеж. Твърди и неправилност на извода на съда, че постройката съответства на чл. 42 ал. 2 предл. 2 от ЗУТ, тъй като покрива частично полуразрушена и все още останала кирпичена ограда. Твърди, че не са представени съгласие на собствениците на съседния имот и съответно не е предвидено покриване на съществуваща калканна стена в съседния имот, за да се приеме постройката за търпима. Твърди освен това, че извода на съда, че спорната постройка е долепена до стара полуразрушена кирпичена ограда не се подкрепя от доказателствата. Твърди, че безспорно е установено, че за спорната постройка няма строителни книжа, поради и което при липса на основания да се приеме за търпима по изложените съображения е налице незаконен строеж. Твърди неправилност на извода на съда в обратната насока. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се оставя в сила заповедта. Претендира разноски. Ответниците Н. Теофилова и Л. Теофилов изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски. Ответника С. Теофилова - Калайджиян изразява становище за неправилност на атакуваното решение и основателност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение, и срещу акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Приел е обаче, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна. Приел е, че според доказателствата по делото, извадки от различните ПУП на с. Цалапица, както и заключението на вещото лице Герасимов, в УПИ ХІІІ 920 (стар номер, понастоящем УПИ XII 886, кв. 87), кв. 68 по плана на селото, утвърден със Заповед 397 от 13.06.1963г., са заснети 2 броя сгради (ПС и ПЖ), както и навес, който навес не съответства на разпоредената за премахване стопанска постройка за инвентар 1 по местоположение и размери, съответно самата постройка вече като такава е заснета в действащия ПУП (КЗРП, одобрен със Заповед 70 от 08.02.1990г.) със сигнатура ПС (паянтова сграда). Поради това е приел, че разпоредената за премахване постройка е изпълнена на място след 13.06.1963г. и преди 08.02.1990г., когато е одобрен действащият ПУП. Приел е, че безспорно е установено, че спорната постройка е изградена без строителни книжа, поради което е незаконна. Приел е обаче, че същата е търпим строеж по смисъла на § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ, тъй като представлява второстепенна постройка от допълващото застрояване в УПИ ХІІ - 886, кв. 87 по действащия ПУП (КЗРП) на с. Цалапица, изпълнена по регулационната линия между УПИ ХІІ - 886 и УПИ ХІІІ - 885 (на вътрешната граница на двата УПИ), като изцяло попада в УПИ ХІІ-886 по геодезическо заснемане. Приел е, че според заключението на вещото лице Ранделова постройката е със ЗП от 9,60 кв.м., височината до стрехите е 2,00м. от изток и 1,60м. от запад, а височината до билото е 2,25м. Поради това е приел, че същата е изпълнена като местоположение в съответствие с нормата на чл.42, ал.2, пр.2 от ЗУТ, тъй като западната ограждаща стена на постройката покрива плътната кирпичена ограда между двата УПИ, в участъците, където кирпичената ограда е все още съществуваща на място. Приел е и че постройка е в съответствие с изискването на чл.46, ал.2 от ЗУТ, тъй като височината на постройката е от 2,00м. от изток и 1,60 м. до стрехите от запад, според експерта Ранделова, както и от 2,15м., според оспорената заповед, или по - малка от 2,5м. и в двата случая. Приел е и че е изпълнена и в съответствие с нормата на чл. 44, ал.3 от ЗУТ, допускаща изпълнение на постройки от допълващо застрояване, макар и за отглеждане на домашни животни, с височина до 8,5м. до най - високата част на покрива, тъй като най - високата част на покрива на процесната постройка е 2,25м. Поради това е приел, че разпореденият за премахване строеж се явява изпълнен в съответствие с правилата и нормативите съгласно ЗУТ и същият представлява търпим строеж по смисъла на § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, както и по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ. Посочил е, че като е разпоредено премахването на търпим строеж, кметът на община Родопи постановява оспорената по делото заповед в противоречие с относимата материалноправна норма на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради което като незаконосъобразна я е отменил. Решението е неправилно. Неправилно съдът е приел, че спорната постройка е търпим строеж по § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Следва да се посочи, че предвид установения времеви период на построяване на същата е приложима разпоредбата на § 16 ал. 1 ПР на ЗУТ. Правилно съдът е установил, че спорната постройка е извършена след 1963г. и преди 1990г., като настоящия състав намира, че същата е изградена и преди 1987г., предвид заключението на вещото лице Ранделова, от което се установява, че постройката е изпълнена преди около 40 50 години, като в следващи периоди са правени ремонти и укрепвания (което се установява от свидетелските показания). Безспорно е, че същата е елемент на допълващото застрояване и представлява стопанска постройка за инвентар, а не селскостопанска постройка за животни, макар и да е имало периоди, в които е използвана за отглеждане на кокошки (също установено от свидетелски показания). Като това се установява и от експертизата на вещото лице Ранделова, която е посочила, че сградата се ползва за склад за инвентар, а по показания на свидетелите за натурии. От същата СТЕ се установява, че от западна страна на спорната постройка старата кирпичена стена е разрушена частично и е заменена с нов зид от бетонови тухли, като дава заключение, че тази стена е изградена в по късни години след първоначалното изграждане на постройката. При западната стена вещото лице е установило, че новата изградена стена е покрита от старата съществувала преди керпичена стена на постройката, която е била изцяло изградена от керпич, като от другите страни с изключение на западната все още е в този си вид от керпич. Безспорно постройката представлява строеж според дефиницията на § 5, т. 38 ДРЗУТ. След като се касае за строеж, включително такъв на допълващото застрояване стопанска постройка, то за изграждането му се изисква издаване на разрешение за строеж, както по сегадействащите правила, така и по действалите към установеното от събраните по делото доказателства приблизително време на построяване или Закона за планово изграждане на населените места и Правилника за планово изграждане на населените места (обн. ДВ бр. 51 от 2.03.1950г.) или Закона за териториално и и селищно устройство (ЗТСУ) и Правилника за прилагане на ЗТСУ (ППЗТСУ). В тази връзка на общо основание за изграждането й е бил необходим изричен разрешителен акт от главния архитект на общината. При липсата му, строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В случая търпимостта на строежа, която би осуетила премахването му, е изключена по следващите съображения. Доколкото строежът се установява, че е извършен преди 1987г. по отношение на търпимостта му е приложима разпоредбата на § 16 ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Търпимостта се преценява алтернативно или към момента на построяване или към настоящия момент съобразно съответствието на строежа с действащите към тези моменти ПУП и правила и норми по устройство на територията. В конкретния случай се установява, че спорният строеж по действащия към и момента ПУП от 1990 е нанесен в плана. По правилата и нормите по устройства на територията, действали както към момента на построяването му през 50 те или 60 те години на XX век или годините след това, така и към действащите към настоящия момент правила строежът не е допустим, съответно не е търпим, а извода на АС гр. Пловдив е неправилен в тази връзка. Съгласно препращащата норма на чл. 198 от Правилника за планово изграждане на населените места, приложим към момента на извършване на строежа, за строежите в селата се прилага и глава Б от правилника, която касае строежите в градовете, като чл. 167 от Правилника регламентира строителните правила за изграждане на второстепенни постройки, каквато е и спорната, според които тези постройки могат да се разполагат на регулационната линия със съгласие на съседа, така че калканните зидове да се покрият напълно. В настоящия случай безспорно е установено, че по действалите планове, както от 1963г., така и по този от 1990г. не е предвидено в съседния имот изграждането на друга такава постройка за покриване на калканния зид. Тези изисквания са възпроизведени и в съответните норми на ЗТСУ и ППЗТСУ, които също изискват или предвиждане и в съседния имот да бъде изградена такава постройка и съгласие на съседа или покриване на калканна стена или плътна ограда. Т.е. постройката не е била допустима по правилата, действали към момента на изграждането й. По сегадействащите правила спорната постройка също е недопустима в противоречие с приетото от АС гр. Пловдив. Съгласно чл. 42 ал. 2 от сегадействащия ЗУТ Постройки на допълващото застрояване могат да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени постройки в съседния урегулиран поземлен имот, или плътни огради. Безспорно както беше посочено и по сегадействащия план, а и от огледа на място не е налице покриване на калканна стена в съседен имот. Неправилен и необоснован е извода на съда, че е налице покриване на плътна ограда. Този извод се опровергава от приетата по делото СТЕ на вещото лице Ранделова, като в нея е посочено, че наличието на останки от стар кирпичен зид, не са част от стара плътна ограда, а са част от старата задна стена на постройката, която е била разрушена и заменена с нова с бетонови тухли. Поради това е необоснован извода на съда за наличие на предпоставките по посочената разпоредба, за да се приеме строежът за търпим. Следва да се посочи и че не почива на закона извода на съда за това, че спорната постройка е допустим строеж съгласно чл. 44, ал.3 от ЗУТ, допускаща изпълнение на постройки от допълващо застрояване, макар и за отглеждане на домашни животни, с височина до 8,5м. до най-високата част на покрива, тъй като най-високата част на покрива на процесната постройка е 2,25м. Тази разпоредба е относима само по отношение на постройки за отглеждане на животни, а спорната не е такава. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че е налице безспорно установено незаконен строеж, който не е търпим по правилата на § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ и като такъв подлежи на премахване, както е наредено и с оспорената заповед. Поради това оспорената пред АС гр. Пловдив заповед е законосъобразна. Като е достигнал до обратен извода първоинстанционния съд е постановил оспореното решение в противоречие със закона. По изложените съображения оспореното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на Н. Теофилова и Л. Теофилов против Заповед 1267 от 23.11.2018г. на кмета на община Родопи. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на ответниците по касация Н. Теофилова и Л. Теофилов за присъждане на разноски. Искането на касатора за присъждане на разноски и на юрисконсултско възнаграждение предвид изхода на спора е основателно и следва да бъде уважено съгласно чл. 78 ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ в минималния по Наредбата такъв в размер от 100лв., както и за заплатената държавна такса в размер на 70 лв. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение