Решение № 4023 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11403/2010 г.

Решение № 4023 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11403/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по три касационни жалби, съответно от "Ка Строй" ООД гр. София, чрез пълномощника адв. Снежана Сутулова, "Бургасцвет-9-Танев" ЕООД, гр. Бургас, чрез управителя Васил Танев, и от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по горите, чрез процесуалния представител юрк. К. Райчева, срещу решение № 1857/09.06.2010 г., постановено по административно дело № 1713/2010 г. на Административен съд София град. С него, по жалба на "Бургасцвет-9-Танев" ЕООД, е отменена заповед № 68 от 18.01.2010 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по горите, с която е определено класирането на кандидатите в конкурса за предоставяне стопанисването и ползването на дивеча в дивечовъден участък "Смрадликов байр", находящ се в териториалния обхват на дейност на ДГС "Звездец" и делото е изпратено като преписка на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по горите за провеждане на нова конкурсна процедура съгласно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. С касационните жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. В първата и третата жалба се твърди, че отстраняването на "Бургасцвет-9-Танев" ЕООД, гр. Бургас неправилно е преценено като незаконосъобразно, а то е съобразено със изискванията на ЗЛОД, както и че е налице надлежно публикуване на обявата за конкурса, а във втората /частична/ - че съдът неправилно е върнал процедурата за ново провеждане, а не за ново класиране, като не преценил, че заповедта за откриване на конкурса е влязла в сила. Първият и третият касационни жалбоподатели искат отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде потвърден оспорения административен акт, първият- и разноски по процеса, а вторият-отмяна само в частта, с която процедурата е върната за ново провеждане, като моли ВАС да измени решението в частта на етапа на връщане - за ново класиране на кандидатите. В откритото съдебно заседание пред ВАС чрез процесуалните си представители, съответно адв. Апостолова, адв. Грозев и юрк. Мурад, а първите двама - и в писмени защити, поддържат жалбите на своите доверители и оспорват жалбите на другите касатори. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на трите жалби. Счита, че съдът основателно е приел за незаконосъобразна обжалваната заповед, предвид разпоредбата на чл. 36ж, ал. 1 от Закона за лова и опазване на дивеча, поставяща по императивен начин ограничения за участие в обявен конкурс в случаите, когато участниците или техните предложения не отговарят на конкретни законови критерии и/или не представят доказателства за това и че ограничителната за правата на участниците норма на чл. 36ж ЗЛОД не може да се тълкува разширително. Предлага решението да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Върховният административен съд, преценявайки наведените в тях касационни доводи, установи от правна и фактическа страна следното: Производство пред Административен съд София град е образувано по жалба на отстранения от участие "Бургасцвет-9-Танев" ЕООД, срещу заповед № 68 от 18.01.2010 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по горите, с която е определено класирането на кандидатите в конкурса за предоставяне стопанисването и ползването на дивеча в дивечовъден участък"Смрадликов байр", находящ се в териториалния обхват на дейност на ДГС"Звездец", открит със Заповед № 112 от 9.11.2009 г. и за класиран на първо място е определен "Ка Строй" ООД гр. София. Съдът преценил тази заповед за незаконосъобразна и я отменил, като върнал делото като преписка на административния орган за провеждане на нова конкурсна процедура. За да постанови този резултат съдът съобразил разпоредбата на чл. 36ж. ал1, т. 1 от Закона за лова и опазване на дивеча /ЗЛОД/, препращаща към разпоредбата на чл. 36г, ал. 4 ЗЛОД, регламентираща правомощието на комисията за провеждане на търга да не допусне до участие в конкурса кандидат, който не е представил някой от необходимите документи относно въведените изисквания за съдържанието на офертата и е констатирал, че спрямо оспорващия участник, недопуснат до класиране, не са били налице основанията за отстраняване. Посочил, че непредставянето на подписан от него проект за договор е неизпълнение на специфично и допълнително, а не на императивно изискване на закона, че самият договор не съдържа специфични изисквания към кандидатите, а само обезпечава сключване на договор с класирания на първо място участник. Анализирал съдържанието на р-л VI от Документацията и текста, визиращ изискването за представяне на проекто-договор и Протокол от 11.01.2010 г. на помощната комисия. Извел извод, че разпоредбата на чл. 36ж, ал. 1 от Закона за лова и опазване на дивеча поставя по императивен начин ограничения за участие в обявен конкурс в случаите, когато участниците или техните предложения не отговарят на конкретни законови критерии и/или не представят доказателства за това, поради което участник не може да бъде отстранен при неспазване на допълнителни изисквания, установени със заповедта за откриване на производството по чл. 36б, ал. 1 от Закона за лова и опазване на дивеча, както и че изричната норма на чл. 36ж, ал. 1, т. 1 от закона не може да се тълкува разширително. Освен това съдът преценил като съществено нарушение на административнопроизводствените правила неспазване на изискването на чл. 36б ал. 6 ЗЛОД заповедта за откриване на процедурата да се публикува в един централен ежедневник най-малко 30 дни преди датата на провеждане на конкурса, както и на чл. 36д, ал. 2 ЗЛОД /в редакцията след изм. в ДВ, бр. 80 от 2009 г/. конкурсът да се проведе от комисия, назначена със заповед на изпълнителния директор на ИАГ, състояща се най-малко от петима членове, един от които юрист. По тези съображения и на тези три основания преценил заповедта за класиране като незаконосъобразна и я отменил, а предвид установените от съда нарушения за обнародване /явно е имал предвид публикуване/ и състав на комисия приел, че следва да се проведе нова конкурсна процедура, а не да се продължи процесната на етап класиране на офертите, каквото е било искането на жалбоподателя в първоинстанционното производство. Решението е правилно. Въз основа на изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е постановил законосъобразно решение. Основните съображения в първата и третата жалба, че отстраняването на "Бургасцвет-9-Танев" ЕООД, гр. Бургас неправилно е преценено като незаконосъобразно, не намират опора в доказателствата по делото и закона. Законосъобразен е изведеният от първостепенния съд решаващ извод за нарушение на материалния закон - чл. 36ж. ал. 1 ЗЛОД, предвид следното: Основанията, на които помощната комисия за провеждане на конкурса не допуска до участие в конкурса кандидат, са изчерпателно посочени в чл. 36ж ал. 1 ЗЛОД в относимата редакция (ДВ, бр. 91 от 2008 г.) и те са случаите, когато кандидат не е представил в офертата си някой от необходимите документи по чл. 36г, ал. 4 ЗЛОД, самият той не отговаря на изискванията на чл. 36а, ал. 1 ЗЛОД, или не е представил изисканите от комисията допълнителни доказателства в срока по чл. 36е, ал. 4 ЗЛОД. Настоящият казус визира първата хипотеза, а съгласно препращането към основанията в нормата на чл. 36г, ал. 4 ЗЛОД, относими към съдържанието на предложението на кандидата, те са осем и са: удостоверение за регистрация съгласно Закона за търговския регистър, а ако кандидатът не е регистриран съгласно този закон-документ за съдебна, данъчна и регистрация в БУЛСТАТ, предлагана годишна вноска за стопанисване на дивеча в дивечовъдния участък, предлагана годишна наемна цена на базата за ловен туризъм, удостоверения от компетентните органи за липса на обстоятелствата по чл. 36а, ал. 1, т. 1, 2, 3, 5 и 6, декларация, че не са налице обстоятелствата по чл. 36а, ал. 1, т. 4, копие от договорите на наетите специалисти по чл. 36а, ал. 1, т. 7, бизнес програма за стопанисване и ползване на дивеча в дивечовъдния участък и за изпълнение на ловоустройствения проект и копие от документ за гаранция за участие в процедурата. Няма тест, че участник може да бъде отстранен поради неспазване на други, в това число и допълнителни изисквания. Оттук следва, че съдът е обосновал законосъобразен извод, че непредставянето на подписан от отстранения кандидат проект за договор е неизпълнение на допълнително, а не на императивно изискване на закона и че нормата на чл. 36ж, ал. 1, т. 1 от закона, без съмнение ограничителна за правата на участниците разпоредба, не може да се тълкува разширително, нито по аналогия. Обоснован е и изводът, че самият договор не съдържа специфични изисквания към кандидатите, а само обезпечава последващи резултатите от класирането действия по сключване на договор с класирания на първо място участник. Този извод се налага от анализа на съдържанието на р-л VI от Документацията, наименован "Съдържание на предложението за участие в конкурса", където посочените по-горе осем групи документи са възпроизведени буквално от текста на закона с посочените в него точки, а по отношение на приетото за основание за отстраняване е посочено в текст извън тях, че в "допълнение, кандидатите представят подписан проекто-договор". Твърдяното в тази връзка в двете жалби нарушение на чл. 36б, т. 5 ЗЛОД не е налице, тъй като този текст касае възможността изпълнителният директор на ИАГ в заповедта за откриване на конкурса да постави допълнителни изисквания към кандидатите за участие в процедурата с оглед особеностите на обекта на конкурса, а не основанията за отстраняване от конкурса. Второто възражение на първия и третия жалбоподатели -за наличие на надлежно публикуване на заповедта за откриване на конкурса, е също неоснователно. Въпреки изрично дадените указания на съда по реда на чл. 171, ал. 4 АПК в тази насока, и противно на твърдението в жалбите, че "може би само доказателствата за това обнародване не са приложени", съдът се е съобразил с твърдението на ответника, че преписката е пълна, а в нея действително не се съдържат доказателства за твърдяното обстоятелство. С оглед горното не е налице твърдяното нарушение на процесуалния закон. Приложените към касационната жалба на пълномощника на ДАГ на л. 20 и 21 от настоящото дело доказателства опровергават неговото твърдение за публикуване, тъй като първото е копие на Заповед № 112 от 9.11.2009 г. за откриване на конкурса, а не публикация, а второто-публикация във в-к "Сега", но на друга заповед /Заповед № 107 от 9.11.2009 г./ за откриване на друг конкурс-за участък "Перилийца". Твърдението в писмения отговор на "Бургасцвет-9-Танев" ЕООД, гр. Бургас /л. 24 от делото/ за налично оповестяване не държи сметка, че такова има, но за друга заповед, неотносима към настоящия спор. Правилно, с оглед горното е прието от съда, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неспазване на изискването на чл. 36б, ал. 6 ЗЛОД заповедта за откриване на процедурата да се публикува в един централен ежедневник. Горните две нарушения обосновават правилност на изводите на съда за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт. Решението е съобразено с материалния закон. Представеното копие от дипломата на чл. на комисията-Пепа Димова, установяваща, че е икономист, не променя този извод, тъй като всяко едно от тях е достатъчно да бъде отменена оспорената заповед. Втората/частична/ жалба, съдържаща недоволство, че съдът е върнал процедурата за ново провеждане, а не от етапа за ново класиране, е също неоснователна. Правилно, с оглед допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид неспазване на изискването на чл. 36б ал. 6 ЗЛОД за публикуване на заповедта за откриване на процедурата, съдът е приел, че конкурсът следва да бъде проведен отново. Твърдението, че заповедта за откриване на конкурса е влязла в сила, не намира опора в специалния закон, уреждащ процесните отношения. Тя, предвид чл. 21, ал. 5 от АПК, и по аргумент за противното от чл. 36к. ал. 2 ЗЛОД (изм. - ДВ, бр. 80 от 2009 г.) не представлява индивидуален административен акт, защото е част от производството по издаване на заповедта, с която се обявява участника, спечелил конкурса. В този смисъл ВАС се е произнесъл и с Решение № 1885 от 08.02.2011 г. по адм. д. № 10156/2010 г., III отд. Предвид изложеното настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на съда е съобразено с материалния закон и не страда от релевираните с касационните жалби пороци. При служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се констатира то да е нищожно или недопустимо, поради което следва бъде оставено в сила. При този изход на спора и по арг. от чл. 143, ал. 4 АПК искането на първия касатор за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,