Решение № 6710 от 11.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7103/2011 г.

Решение № 6710 от 11.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7103/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Юнус Халил Ибрахим, гражданин на Република Ирак, срещу решение № 195 от 19.04.2011 г. на Административен съд, гр. Плевен, постановено по административно дело № 45/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Ибрахим срещу заповед № 4790 от 29.122010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи в частта, с която на основание чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 9 от Закона за чужденците в Република България му е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от пет години и е осъден да заплати на Областната дирекция 250,00 лв. разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че касаторът по собствена инициатива потърсил контакти с миграционните власти с цел уреждане на всички необходими документи. Не отчел също, че Ибрахим е женен за български гражданин и е баща на две деца - български граждани. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени заповедта в обжалваната част. Касаторът се представлява от адв. Бойко Пецорански, Адвокатска колегия, гр. Плевен.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Плевен, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно. Съдът правилно приел, че разпоредбата на чл. 42з от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) е императивна и предвижда задължително прилагане на принудителна административна мярка при наличие на някоя от хипотезите на чл. 10 ЗЧРБ. Съдът правилно преценил факта, че срещу Ибрахим било образувано наказателно производство по чл. 279 от Наказателния кодекс, завършило със споразумение, както и факта, че съпругата му е безработна и получава единствено социални помощи, няма собствено жилище, а живее в наследствено такова заедно със седем братя и сестри. Сочи, че наличието на брак с български гражданин е факт, който няма правопораждащо действие относно законосъобразното пребиваване на чужденеца в страната. Моли съда да потвърди обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 250 лв. Ответникът се представлява от юрисконсулт Мая Божилска.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно. Съдът правилно установил фактите и приложил материалния закон, както и приел, че налагането на мярката не съставлява намеса в личния и семеен живот и не е нарушение на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ).

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение, съдът приел от фактическа страна, че:

1. Юнус Калел Ибрахим е роден на 22.01.1982 г., гражданин на Република Ирак. Притежава иракски паспорт № А 3959005, издаден в Багдат на 31.07.2010 г. и валиден до 29.07.2018 г.

1. В средата на м. декември 2010 г. Ибрахим влязъл в страната не през определените за целта места, като пресякъл българо-турската граница на неустановено място, за което бил подпомогнат от турски гражданин, чието име не знаел. След това с такси се придвижил до гр. Плевен.

1. Пристигането си в България Ибрахим обяснява с желанието да бъде заедно с Адриана Шибилева Юлиянова, български гражданин, с която се запознали при пребиваването си в Република Гърция и живели заедно на съпружески начала, без сключен граждански брак.

1. В България Ибрахим се установил в дома на Адриана Юлиянова, с. Върбица, Плевенска област, ул. "Адил Дервиш" № 2 като двамата живеели на семейни начала.

1. Адриана Юлиянова на 31.10.2008 г. родила дете - Али Адрианов Юлиянов, удостоверение за раждане № 082166 от 05.11.2008 г., на което двамата с Ибрахим твърдят, че са родители. В удостоверението за раждане е записан баща - неизвестен. Към датата на пристигане на Ибрахим в страната Адриана Юлиянова била бременна като двамата с Ибрахим твърдят, че той е баща на очакваното дете.

1. На 28.12.2010 г. Юнус Ибрахим и Адриана Юлиянова сключили граждански брак - удостоверение за граждански брак № 100516.

1. Свидетелят на сключването на граждански брак - Емил Минков Асенов, отправил запитване на гишето за административно обслужване на чужденци в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи за възможностите за узаконяване на пребиваването на Ибрахим в страната. Асенов бил информиран от длъжностните лица, че е необходимо чужденецът да се яви лично в група "Миграция" в Областната дирекция. Асенов предал на Ибрахим и Юлиянова информацията.

1. На 28.12.2010 г. Ибрахим и Юлиянова се явили лично в Областната дирекция. След проведен разговор с двамата, констатирана липса в паспорта на Ибрахим на положен печат на граничен контролно-пропускателен пункт и извършена справка в автоматизираната информационна система "Граничен контрол" на Министерството на вътрешните работи, където не било установено регистрирано негово влизане, той бил задържан за двадесет и четири часа в полицейското управление за извършено престъпление по чл. 279, ал. 1 НК.

1. На 29.12.2010 г. началникът на група "Миграция" в Областната дирекция изготвил предложение, изх. № 42619, до директора на дирекцията, в което описал фактите относно пребиваването на Ибрахим в страната и предложил да му бъдат наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата", "забрана за влизане в страната" за срок от пет години и "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци".

1. На 29.12.2010 г. директорът на Областната дирекция издал заповед № 4790, с която на основание чл. 39а, т. 2, чл. 41, т. 1, чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, т. 9 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ наложил на Ибрахим принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от пет години. Издал и заповед № 4791 от 29.12.2010 г., с която на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ заповядал Ибрахим да бъде настанен принудително в специален дом за временно настаняване на чужденци, тъй като имало опасност да се укрие и поради необходимостта да се създаде организация за извеждането му от страната.

1. Двете заповеди били връчени на Ибрахим на 29.12.2010 г. в присъствието на съпругата му, която му превела съдържанието им.

1. На 29.12.2010 г. Ибрахим бил настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци при дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи.

1. На 29.12.2010 г. за извършеното престъпление по чл. 279 НК била уведомена Районна прокуратура, гр. Плевен. Било образувано досъдебно производство № 13/2011 г. и на Ибрахим било повдигнато обвинение за престъпление по чл. 279, ал. 1 НК. На 15.03.2011 г. било подписано споразумение по чл. 381 НПК, одобрено от съда с определение от същата дата, постановено по НОХД 506/2011 г.

1. На 11.01.2011 г. адв. Бойко Пецорански подал жалба срещу заповед № 4790 от 29.12.2010 г. С жалбата оспорил заповед № 4790 от 29.12.2010 г. като пълномощникът изрично посочил: "от името на доверителя ми заявявам, че не съм съгласен изцяло с постановената Заповед", че "Относно първата наложена с обжалваната заповед мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" към момента на изготвяне на настоящата жалба е безпредметно да се коментира, тъй като същата вече е изпълнена", като формулираният петитум е: да "отмените заповед № 4790/2010 г. от Директора на ОДМВР - Плевен в частта, в която е наложена "забрана за влизане на лицето в срок от пет години". В жалбата е посочено, че адвокат Пецорански бил упълномощен от съпругата на Ибрахим на 30.12.2010 г.

1. На 26.01.2011 г. адв. Бойко Пецорански подал молба до съда, с която информирал, че оттегля подписаното от Адриана Юлиянова пълномощно, тъй като защитните им тези се разминават и тя отказва да плати какъвто и да било хонорар.

1. С молба от 18.02.2011 г. адв. Бойко Пецорански представил по делото договор за правна помощ и съдействие без номер, с което Юнус Ибрахим го упълномощил лично да го представлява по административното дело.

1. На 11.03.2011 г. Адриана Юлиянова родила дете от мъжки пол, записано с имената Адем Юнус Ибрахим.

1. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че заповедта е мотивирана с изложеното в предложение № 42619 от 29.12.2010 г. Приел, че "условията, при които административният орган е длъжен да наложи мярка по чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ са налице кумулативно, а именно: оспорващият не е гражданин на Република България; влязъл в страната нелегално; няма средства за издръжка, задължителни осигуровки, както и средства за обратно връщане". Приел, че в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10 ЗЧРБ органът действа в условията на обвързана компетентност. Приел, че наличието на сключен граждански брак с български гражданин е факт, който няма пряко правопораждащо действие относно законосъобразното влизане и пребиваване на чужденеца в страната. А твърдението на съпругата на жалбоподателя, че има къща, в която живеят, не е доказателство за осигурена издръжка. Въз основа на това направил извод, че оспорената заповед в частта, в която налага принудителна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от пет години е законосъобразна.

Този извод на съда е неправилен.

1. По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и настоящата инстанция ги приема за правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че касаторът е чужденец по смисъла на чл. 2 ЗЧРБ. Безспорно е, че влязъл в страната не по установения ред. Безспорно е също, че на 28.12.2010 г. сключил граждански брак с български гражданин, както и че ответникът не оспорва факта, че двамата имат две деца. Спорът по делото е за правилността на преценката на съда на фактическите констатации по делото и за приложението на материалния закон.

1. Преди всичко следва да се посочи, с оглед изрично заявения от пълномощника на касатора петитум на жалбата, с която бил сезиран първоинстанционния съд, че предмет на съдебен контрол е единствено мярката "забрана за влизане в страната" за срок от пет години. Правното основание за налагане с оспорената заповед на тази мярка е чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, т. 9 ЗЧРБ. Разпоредбата на чл. 42з, ал. 4 ЗЧРБ е норма, даваща право на и определяща условията при които административният орган може да наложи едновременно мярката по ал. 1, т. е. "забрана за влизане в страната" и мярката по чл. 41 ЗЧРБ - "принудително отвеждане до границата". Следователно тази норма е относима за преценка законосъобразността на налагането едновременно на двете принудителни административни мерки. Разпоредбата, която съдържа юридически факти, които пораждат правото на органа да наложи принудителната мярка "забрана за влизане в страната" е чл. 10, т. 9 ЗЧРБ. От съдържанието на тази норма е видно, че тези факти са: лицето да е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ, да няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването, както и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. Невъзможността чужденецът да установи влизането в страната по законоустановения ред не е елемент на фактическия състав, на нормата, допущаща налагането на принудителната мярка "забрана за влизане в страната". Този факт е съдържанието на хипотезата на правната норма, регламентираща налагането на принудителната мярка "принудително отвеждане до границата". Съдът, като приел, че невъзможността чужденецът да установи влизането в страната по законоустановения ред е елемент на фактическия състав на разпоредбата на чл. 10, т. 9, а чрез правната техника на препращането и на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ, неправилно приложил материалния закон.

1. Съдът приел, че в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ административният орган действа в условията на обвързана компетентност и когато установи, че чужденецът няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки за времето на престоя си в страната е длъжен да наложи принудителната мярка. Този негов извод е неправилен, в противоречие с материалния закон. Паралелно с разпоредбата на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава органа при налагане на принудителна мярка, всяка - независимо от основанието, да отчита комплекс от фактори - продължителност на пребиваването, категориите уязвими лица, семейно положение и съществуващи семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, започнали производства за предоставяне на особена закрила.

1. Така приетата от законодателя правна техника поставя въпроса за съотношението между нормите, установяващи отделните фактически състави на налагане на принудителна мярка и общата разпоредба на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Граматическото тълкуване на нормите, установяващи отделните хипотези, при което законодателят е приел налагане на принудителна мярка сочи на обвързана компетентност на органа. В разпоредбите на чл. 40, ал. 1 и 5, чл. 41, 42, 42з, 43 ЗЧРБ законодателят използва глагол в повелително наклонение - "се налага". Това създава възможност за тълкуване, което води до извода за обвързана компетентност на органа - при установяване на визирания в хипотезата на правната норма правопораждащ юридически факт органът налага мярката. От своя страна този извод поражда въпроса за значението на преценката, която органът прави на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. Преценката, която органът прави "при налагане" на мярката означава ли, че той има право, с оглед на изводите от преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, да наложи или да не наложи мярката или органът винаги я налага, а преценката на обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е без значение.

1. За да се даде отговор на този релевантен за настоящото дело въпрос, е необходимо да се установи кое от възможните тълкувания съответства на задължения на страната ни, произтичащите от относимия акт на Европейския съюз. Настоящият съд е длъжен да извърши съобразено тълкуване на националната разпоредба, защото само така може да установи смисъла на националните правни норми, който съответства на общностното право (виж решение на Съда на Европейския съюз от 10.04.1984 г. по делото Von Colson, С-14/83, Rec. 1891, § 26; решение от 18.12.1997 г. по делото Inter-Environnement Wallonie, С-129/96, Rec. I-7411). Релевантният общностен акт, чиито разпоредби цитираните по-горе норми транспонират, е Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО/Директивата). Това е безспорно както с оглед на техния предмет, така и на визираното в § 16 ЗИД ЗЧРБ.

1. Съгласно съображение т. 5 от Директивата тя установява хоризонтален набор от правила, приложими спрямо всички граждани на трети страни, които не отговарят или са престанали да отговарят на условията за влизане, престой или пребиваване в държава-членка. Съгласно нейния чл. 1 Директивата определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия. Отклонения от тези стандарти и процедури са допустими само, доколкото са предвидени в самата директива, което с оглед на нейното съдържание, означава доколкото са предвидени в чл. 4. А чл. 4 - в § 3, предвижда възможност държавите да приемат разпоредби, позволяващи по-благоприятно третиране, доколкото то е съвместимо с директивата, но не позволява по-строги стандарти от установените с нея (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.04.2011 г. по дело Hassen El Dridi (Souft Karim) С-61/11 PPU, § 31 и 32).

1. Директива 2008/115/ЕО освен точно разписаната процедура за връщане на граждани на трети страни е определила ясно и стандартите, които следва да се спазват по отношение на гражданите на трети страни, намиращи се в незаконен престой. В съображение т. 6 изрично е посочено, че решенията на компетентните органи за прекратяване на незаконния престой следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се взема предвид. Директивата установява общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията за прекратяване на незаконния престой. В съображение т. 13 изрично е посочено, че използването на принудителни мерки следва да бъде подчинено на принципите на пропорционалността и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Тези принципи изрично са посочени в чл. 8, § 4 и чл. 11, § 2 определящи допустимите мерки - забрана за влизане и извеждане. Освен това в чл. 1 на Директивата е посочено, че мерките се прилагат "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека". Следователно стандарт при прилагане на мерките, освен посочените по-горе принципи на индивидуален подход при определяне на мярката, на пропорционалност и ефективност, са и основните права на Съюза.

1. Видно от изложеното, конформното тълкуване на националните норми води до извода, че при установяване на визирания в разпоредбите на чл. 40, ал. 1 и 5, чл. 41, 42, 42з, 43 ЗЧРБ правопораждащ юридически факт органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да прецени да наложи или не мярката и съответно какъв да бъде нейния размер. Установеният факт на незаконен престой в различните му законодателни хипотези не може да бъде единствено основание за предприемане на мерки за прекратяването му. Разбира се, изброените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства не следва да се приемат като лимитативно определени. С оглед на посочените по-горе стандарти, приети в европейския акт, органът е длъжен да обсъди и всеки друг факт, който би имал отношение към налагане на мярка при спазване на принципите за индивидуално взето решение, за пропорционалност и ефективност на мярката.

1. За да е законосъобразен постановеният индивидуален административен акт, с оглед изискванията на националното законодателство - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, органът следва да изложи фактически основания не само за обективния правопораждащ факт - в случая липсата на средства за издръжка, но и досежно релевантните факти, определящи съдържанието на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. Той трябва да обоснове преценката си на тези факти и да мотивира както извода си за необходимостта от налагане на мярката, така и за срока, за който я налага. Органът макар да изложил релевантните факти в мотивите на акта си нито ги обсъдил, нито направил каквито и да било фактически и правни изводи от тях. Той само ги споменал. За органа факта на сключен граждански брак с български гражданин, факта на две общи деца, факта на доброволно явяване на чужденеца пред компетентните власти и то в деня, когато сключил граждански брак, който ден е 28.12., т. е. навечерието на новогодишните празници, факта на пълното съдействие и несъздаването на каквито и да било пречки за решаване на въпроса с престоя в страната са неотносими към налагането на мярката факти. Той въобще не ги обсъдил. За него те са част от фактическата обстановка, но не и факти, обуславящи решението му за налагане на мярката. Никакви мотиви органът не изложил и за срока на наложената мярка. Не е ясно какво обосновава в конкретния случай налагането на максималния размер на забраната за влизане.

1. Съдът, като не отчел тази незаконосъобразност на оспорената заповед, постановил съдебно решение в нарушение на материалния закон. Наред с това, макар че приел, че органът в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ действа в условията на обвързана компетентност, съдът обсъдил факта на сключен граждански брак с български гражданин, но направил неправилен извод относно неговата ирелевантност за налагане на мярката. Вярно е, че този факт не прави автоматично престоя на чужденеца законен, но този факт, заедно с факта на родени от съвместното съжителство деца, е достатъчно основание да се направи задълбочен анализ за въздействието, което наложената мярка би имала върху правото на семеен живот на касатора, на съпругата му и на двете им деца. Този факт налага да се обоснове пропорционалността на наложената мярка, нейната ефективност, както и степента на засягане на основните права на касатора, нещо, което органа не сторил, а съда приел за законосъобразно.

1. Съдът неправилно също така приел, че доказателствената тежест за релевантните факти е изцяло и само на касатора, тъй като черпи от тях изгодни за него правни последици, но не отчел, че в случая органът не изпълнил законовите изисквания за издаване на акта. Съгласно чл. 35 АПК актът се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите страни. Видно от доказателствата по делото органът не обсъдил всички, релевантни за случая обстоятелства, въпреки пълното съдействие, което касаторът и съпругата му оказали като се започне с личното им явяване и се свърши с превода на връчените заповеди от съпругата на гражданина на третата страна.

1. Наред с горното, следва да се посочи, че всички действия спрямо чужденеца били предприети в присъствието само на бременната му съпруга, която му превела съдържанието на заповедта, но това въобще не означава, че тя самата е разбрала смисъла и съдържанието й, тъй като в подадената на 11.01.2011 г. жалба е вписано, че мярката "принудително отвеждане до границата" е безпредметно да се коментира, тъй като същата вече е изпълнена". Това ясно показва, че за съпругата не е станало въобще ясно къде е отведен Ибрахим.

Видно от изложеното инвокираните от касатора отменителни основания са основателни. Съдът, като приел, че в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ органът действа в условията на обвързана компетентност, и като приел, че сключения граждански брак с български гражданин е факт, без значение за налагане на принудителната административна мярка, не приложил правилно материалния закон и не оценил правилно фактите по делото. Въз основа на това постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, както и в хода на съдебното производство съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При така установените по делото факти съдът следва да постанови решение, с което да отмени обжалваната заповед № 4790 от 29.12.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи и да върне преписката на органа за ново произнасяне, съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд