Решение № 15807 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12702/2020 г.

Решение № 15807 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12702/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от Й. Йорданов, чрез адв. Стоицева, против Решение № 882/29.10.2020 г., постановено по преписка № КЗК - 662/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е била оставена без уважение жалбата му срещу Решение №РИ-01-763/09.09.2020 г. на директора на Института по информационни и комуникационни технологии при Българска академия на науките /ИИКТ при БАН/ за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали, принадлежности за офиса, касети с тонер и други за нуждите на ИИКТ - БАН" в частта му по обособена позиция № 1: "Доставка на оригинални или еквиваленти касети с тонер". Поддържа, че решението на КЗК в тази му част е необосновано, постановено е при допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните норми, които са касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли за неговата отмяна и присъждане на разноските по делото. С касационната жалба се възразява срещу решението на КЗК, в частта за присъдените разноски. Ответникът - директорът на Института по информационни и комуникационни технологии при Българска академия на науките чрез адв. Гергова оспорва касационната жалба, като счита същата за неоснователна и моли да се отхвърли, а решението на КЗК в обжалваните части да се остави в сила. Претендира разноски и представя списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - "Роел-98" ООД чрез своя процесуален представител адв. Беров пледира за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Претендира присъждане на сторените пред касационната инстанция разноски, съгласно списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото обосновано КЗК е приела, че решението на възложителя, с което е отстранил от участие "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД, е правилно. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и срещу акт, който подлежи на касационен контрол по АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК или само Комисията/ е било образувано по преписка № КЗК-662/2020 г., във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-1598/18.09.2020 г., подадена от "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД срещу Решение № РИ-01-763/9.09.2020 г., на директора на Института по информационни и комуникационни технологии при Българска академия на науките. Решението е за определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 и за прекратяване на поръчката по обособена позиция № 2, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали, принадлежности за офиса, касети с тонер и други за нуждите на ИИКТ-БАН". С решението, в частта, в която се обжалва пред касационната инстанция, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по ОП № 1. За да постанови акта си в посочения по – горе смисъл, КЗК, след като е преценила събраните по преписката относими доказателства, е приела за установено от фактическа страна, следното: С Решение № РО-01/20.03.2020 г. на възложителя е била открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на канцеларски материали, принадлежности за офиса, касети с тонер и други за нуждите на ИИКТ-БАН" по ОП № 1 и ОП № 2. Решението е било издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП. С Решение №РИ-01-763/09.09.2020 г., постановено на основание чл. 108, т. 1 и т. 4 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП от дейността на комисията на възложителя, назначена с негова заповед № 100/27.05.2020 г., за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти на участниците по ОП № 1, "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД е класирано на второ място. Пред КЗК дружеството е възразило срещу решението на възложителя, в частта по определения от него изпълнител на поръчката за ОП № 1, като е изложило твърдения, че оценителната комисия на възложителя е извела неправилни и незаконосъобразни констатации при разглеждане на техническите предложения на участниците. В обжалваните части, решението на КЗК било постановено в нарушение на чл. 57, ал. 1 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, доколкото техническото предложение на "Роел-98" ООД не отговаряло на изискванията на възложителя и не следвало да бъде разглеждано. "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД е поддържало пред КЗК доводи за нарушение на чл. 2 ЗОП при издаване на оспореното решение, което не било и мотивирано. Дружеството било единственият участник, който представил актуален търговски каталог на хартиен носител, валиден за целия период на изпълнение на поръчката за ОП № 1 и съдържащ различни видове касети с тонер. Пред КЗК "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД е поддържало, че оценителната комисия на възложителя е посочила това обстоятелство в Протокол № 2 от работата й. Органът по преразглеждането е приел за неоснователни твърденията на жалбоподателя "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД за незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител по ОП № 1. Комисията за защита на конкуренцията е постановила решението си на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП в оспорваната част, след като е извършила фактически и правен анализ по преписката. Намерила е, че при провеждане на процедурата по възлагане на обявената обществена поръчка и издаване на крайния акт, предмет на обжалване пред КЗК, възложителят точно се е аргументирал при извършване на класирането с одобрената документация за участие и конкретно с предвиденото в раздел IV "Технически спецификации". При оценката на офертите (технически и ценови) на участниците, помощният орган на възложителя се е съобразил с императивните норми на ЗОП, като е изложил своите констатации в приложените по преписката Протокол № 2 и Протокол № 3. КЗК е установила, че в документацията за участие по ОП № 1, в частта по т. "IV. Технически спецификации. Други изисквания и условия за изпълнение" е предвидено участникът да представи актуален търговски каталог на хартиен носител, валиден за целия период на изпълнение на поръчката за ОП № 1 и съдържащ различни видове касети с тонер - най-малко 55 различни артикула. Каталогът трябвало да съдържа оригинални и/или еквивалентни касети с тонер по смисъла на определенията за оригинални и еквивалентни консумативи, посочени в техническата спецификация за ОП № 1. От гледна точка на съдържанието в него трябвало да има минимум наименование на консуматива, каталожен номер или код на консуматива, име на производителя на консуматива или търговска марка на консуматива, продуктов номер на съответния оригинален консуматив, и единична цена на консуматива. По този каталог по време на изпълнение на поръчката възложителят трябвало да има възможност да заявява артикули /стоки/, които не се съдържат в ценовата оферта на Изпълнителя, но се съдържат в каталога. Възложителят е предвидил каталогът или печатната информация да бъдат поставени в запечатания плик с надпис "Предлагани ценови параметри", а в Предложението за изпълнение на поръчката /Техническа оферта/, участникът следвало да декларира, че в приложения към ценовото предложение каталог се съдържат най-малко 55 артикула, различни от приложения списък по ОП № 1. Посочените количества в техническа спецификация и в ценовата оферта на участника за всички видове артикули, КЗК установява, че са прогнозни и не са обвързващи за възложителя. Изискването за каталог, който да се представи от участника е записано и в "Образец № 3. 1. от Техническо предложение на ОП № 1, свързано със сроковете на изпълнение. При така установените факти, с обжалваното решение КЗК е приела, съобразно условията на документацията за участие, че възложителят е приел приоритизиране на документите на поръчката, в случай на разминаване на записите в различните части/документи на процедурата. Според посочените от възложителя приоритети при разминаване в записите на отделните документи, за валидни следвало да се считат записите в документа с по-висок приоритет, като приоритетите на документите били в следната последователност: обявление за обществената поръчка, техническата спецификация и приложенията към нея, указания за подготовка на офертата, проект на договор. При разминаване в записите на отделните документи за валидни следвало да се считат тези с по-висок приоритет. Поради това, техническата спецификация и приложенията към нея, КЗК намира, че се явяват с по-висок приоритет от образец № 3. 1. "Техническо предложение". Посоченото разминаване не е било оспорено по реда и при условията на чл. 196, ал. 1, т. 1 и чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП включително и от жалбоподателя. След като техническото предложение е било част от документацията за участие в поръчката, съобразно която следвало да се извърши оценка на офертите на участниците във възлагателната процедура, КЗК е извела извод, че волята на възложителя е била каталогът или печатната информация да бъдат поставени в запечатания плик с надпис "Предлагани ценови параметри", а в Предложението за изпълнение на поръчката/техническа оферта, участникът да декларира, че в приложения към ценовото предложение каталог се съдържат най-малко 55 артикула различни от приложения списък по ОП № 1. Комисията за защита на конкуренцията е изяснила обективната фактическа обстановка и е намерила твърденията и доводите на жалбоподателя за неоснователни. Приела е, че оценителната комисия е разгледала представените от участниците заявления и оферти за участие, като подробно е описала констатациите си, взетите решения и предложения. Безпротиворечиво е достигнала до извод, че всички участници са представили заявления за участие и технически предложения, съответстващи на обявените критерии за подбор и изисквания на възложителя. Към ценовите предложения имало и каталог съдържащ 55 артикула, валиден за целия срок на договора. В този смисъл констатациите на оценителната комисия обективирани в Протокол № 2, отразяващ нейната работа, КЗК намира за правилни и законосъобразни - на етап допускане на участниците до разглеждане и оценка на техническите предложения. КЗК аргументира извод за липса на соченото от жалбоподателя нарушение на чл. 57, ал. 1 ППЗОП, тъй като участникът "Роел-98" ООД представил техническо предложение, отговарящо на изискванията на възложителя. Комисията е изложила и обосновани аргументи за съответствието на решението на възложителя в частта по ОП № 1 с предвиденото в чл. 2 ЗОП. Приела е също, че решението на възложителя е мотивирано, като в този смисъл са били спазени предвижданията на чл. 22, ал. 9 ЗОП, съдържащо точно всички реквизити на акта. Формата на постановено решение за избор на изпълнител по ОП № 1 съответствала и на чл. 59 АПК. Посочено било, както фактическото основание за издаване на административния акт, на базата на извършеното класиране от помощния орган на възложителя, така и правното основание за постановяване на обжалваното решение на възложителя по ОП № 1, а именно - чл. 108, т. 1 и т. 4 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната част, с която е оставена без уважение жалбата на "Адвансед Бизнес Системи" ЕООД, срещу Решение № РИ-01-763/9.09.2020 г. на директора на ИИКТ – БАН за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в "откритата" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1, е правилно и обосновано. Неоснователни се явяват възраженията в касационната жалба, че КЗК неправилно възприела и изтълкувала условията на възложителя, въведени с одобрената от него документация за участие във възлагателната процедура и приоритизирането на отделните документи от нея. Видно от Решение № РИ-01-763/9.09.2020 на възложителя, по т. II. 1 е обявено класирането на участниците в обществена поръчка с предмет "Доставка на канцеларски материали, принадлежности за офиса, касети с тонер и други за нуждите на ИИКТ-БАН" по ОП № 1 "Доставка на оригинални или еквиваленти касети с тонер". Съгласно него касаторът е класиран на второ място. Според мотивите на възложителя за стореното класиране участниците са представили оферти, отговарящи на изискванията за допустимост и за изпълнение на обществената поръчка, като в техническите предложения са описали техническите спецификации, които напълно отговарят на изискванията на възложителя. На базата на техническите предложения, както касаторът, така и "Роел-98" ООД са получили максималните 5 точки. Видно от констатациите на помощната комисия на възложителя (лист 14 от Протокол № 2) техническите предложения са били оценени съгласно методиката за оценяване на Показател П1 – "Гаранционен срок на касетите с тонер, предлагани и доставяни от участника по лот 1". Или, техническите предложения и на двамата участника са били класирани на първо място. "Роел - 98" ООД също е представило каталог, съгласно изискванията на възложителя. Следователно, не е било доказано твърдяното от касатора нарушение на чл. 57, ал. 1 ППЗОП по отношение на техническата оферта на "Роел - 98" ООД Обосновани са изводите на помощната комисия на възложителя, че ценовите предложения на двете дружества са отговаряли на посочените в документацията за участие изисквания. Обстоятелството, че представеният от "Адвансед Бизнес системи" ЕООД каталог е бил без съдържащи се цени на касетите на тонерите, не се е отразило на ценовото предложение и крайното класиране. Ценовото предложение на участника /лист 32 от документацията за участие/ е следвало да се изготви по Образец № 4 и да се постави в запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри". А за каталогът и по – точно за цените на касетите в него такова изискване в документацията за участие няма. Възложителят е въвел като изискване за изпълнение на поръчката представянето на актуален търговски каталог или печатна информация с поне 55 артикула, които са различни от изброените в Техническата спецификация. Като "забележка" е записано, че този каталог или печатната информация трябва да бъдат поставени в запечатания плик с надпис "Предлагани ценови параметри", а в техническото предложение участникът е длъжен да декларира, че в приложения към предложението каталог се съдържат най – малко 55 артикула, различни от приложения списък по лот 1 /ОП № 1/. Също така, ценовото предложение на касатора е отговаряло на изискванията на възложителя. В този смисъл са били и изложените от комисията на възложителя съображения в Протокол № 3 от работата й. На това основание дружеството законосъобразно е било допуснато до оценка и класиране по ценовите показатели. Аналогични изводи са били изложени и за ценовото предложение на "Роел - 98" ООД, който също е бил допуснат до участие съобразно ценовото си предложение. Общата предлагана цена за изпълнение на поръчката от страна на касатора е била 8909, 80 лева, а тази, предлагана от "Роел - 98" ООД съответно 8589, 88 лева. Тази цена е била относима за определяне на точките по показател П2 - обща цена в лева без ДДС за стоките по лот 1, с коефициент на тежест 80 /максимална оценка 80/. Оценката по П2 е била изчислена по формулата посочена и на лист 9 от Протокол № 3. Компонентите й са: минимално предложена цена и цената на участника с пореден номер, където този пореден номер се мени от 1 до 5 /в случая участниците са били 5 на брой/. Класирането е било извършено правилно съобразно публикуваните в документацията за участие критерии за оценка – оптимално съотношение качество/цена, което се определя въз основа на посочените от възложителя показатели. Класираният на първо място е представил оферта, която най – пълно е отговаряла на изискванията на възложителя, предложил е обща цена за изпълнение, представил е обосновка по чл. 72 ЗОП. Предвид на изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което решението на КЗК в обжалваните части, не страда от поддържаните с касационната жалба пороци. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. В касационната жалба са изложени доводи за нарушение на чл. 217 ЗОП във връзка с 143 АПК при постановяване на решението на КЗК, в частта относно определените на страните разноски. В конкретния случай дружеството касатор поддържа, че неправилно КЗК е определила разноските, както на "Роел-98" ООД за заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото в размер на 4030 лева, така и на него, като е пропуснала да му присъди направените и доказани разноски пред КЗК, включително и сумата от 850 лева, заплатени за държавна такса по образуваното пред КЗК производство. Настоящата съдебна инстанция намира за неоснователно възражението на касатора, че КЗК неправилно определила и присъдила на "Роел-98" ООД разноски в размер на 4030 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за осъществена в полза на дружеството адвокатска защита. С оглед изхода на спора пред КЗК, в частта, с която жалбата на касатора против решението на възложителя за избор на изпълнител по ОП № 1 е била оставена без уважение, определеният за изпълнител "Роел-98" ООД, като заинтересована страна в производството пред КЗК е имал право на разноски. Същите, с оглед фактическата и правната сложност на спора, са му били присъдени правило в претендирания размер от 4030 лева за адвокатско възнаграждение. Основателно е касационното възражение, че КЗК неправилно не присъдила на "Адвансед Бизнес системи" ЕООД сторените пред нея разноски съразмерно с уважената част от жалбата му. Видно от решението на КЗК, същата е отменила по негова жалба решението на възложителя за прекратяване на поръчката по обособена позиция № 2 и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка по ОП № 2, на етап преглед и оценка на ценовото предложение на "Адвансед Бизнес системи" ЕООД, при спазване изискванията на закона и мотивите на Комисията. Пред КЗК "Адвансед Бизнес системи" ЕООД е направило разноски за заплатена държавна такса в размер на 850 лева и 1200 лева за адвокатско възнаграждение, съгласно представен договор за правна защита и съдействие, но без приложени доказателства за извършено плащане по банков път. Ето защо, решението на КЗК, в частта, с която е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на разноските в производството пред нея, е неправилно и следва да се отмени. Вместо него на жалбоподателя и с оглед изхода на спора пред КЗК следва да се присъдят половината от направените и доказани разноски или сумата от 425 лева за държава такса. Същите следва да се възложат в тежест на възложителя. По разноските: С оглед изхода на спора на ответника по касация - директора на ИИКТ при БАН се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева и на основание чл. 217 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за адвокатурата и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. На ответното дружество "Роел - 98" ООД, с оглед направеното възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от 4030 лева и предвид фактическата и правната сложност на делото, се следва сумата от 3000 лева. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК и чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, настоящият състав на Върховен административен съд, четвърто отделение