Решение № 14535 от 1.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7401/2009 г.

Решение № 14535 от 1.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7401/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е образувано по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП против решение № 274/14.04.2009 г. на Варненския окръжен съд (ВОС), АО, V състав, постановено по адм. д. № 466/2007 г. по описа на този съд. С решението е отменен ДРА № 3230/30.12.2005 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Варна, потвърден с решение № 141/22.03.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта с която на "ИСГ" ООД - със седалище в гр. Варна са определени данъчни задължения по ЗДДС в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 20 795,66 лв. за данъчен период м. 1.09.2004 г. - 31.08.2005 г. В полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 50 лева. Касаторът твърди, че съдебното решение е в противоречие с материалния закон, постановено е при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и второ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Съдът не преценил поотделно и в тяхната съвкупност събраните по делото доказателства, въпреки указанията, дадени от предишния състав на ВАС. Не са опровергани фактическите констатации от ДРА, според които става въпрос за жилищен имот, който не е ползван и няма да се използва за в бъдеще за извършване на облагаема доставка. Законосъобразно било отказано правото на данъчен кредит, на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.). Касационните основания са конкретизирани в жалбата. Директорът на Д "ОУИ" - гр. Варна моли за отмяна на решението, за отхвърляне жалбата срещу ДРА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "ИСГ" ЕООД - със седалище в гр. Варна, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, тъй като в процесния случай не са изпълнени условията на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм., но приложим за периода), тъй като имотът е с жилищно - вилно предназначение. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. С влязло в сила решение № 10255/25.10.2007 г., постановено по адм. д. № 1722 по описа за 2007 г. състав на ВАС - Първо отделение, е отменил решение № 5/4.01.2007 г. на Варненския окръжен съд по адм. д. № 931/2006 г., връщайки делото за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. Дадени са задължителни указания за събиране на цялата данъчна преписка, за излагането на мотиви по отношение валидността на ДРА в частта, за която има издаден ДАПВ, както и за преценка на доказателствата в съответствие с изискванията на чл. 188, ал. 1 от ГПК. В изпълнение на тези указания при новото разглеждане на делото окръжният съд е приложил по делото фактури № 22/24.09.2007 г., № 26/27.12.2007 г., издадени от "ИСГ" ЕООД на "Фомус" ООД, приемо - предавателен протокол от 15.01.2007 г. между двете дружества, анекс от 29.12.2006 г., сключен към договора за наем от 11.01.2006 г., ДАПВ № 849/14.02.2005 г., издаден от данъчен експерт в ТДД - Варна на "ИСГ" ЕООД. В първоинстанционното решение са изложени и мотиви относно валидността на ДРА, като е прието че в случая е неприложима процедурата по чл. 115 и чл. 116 от ДПК (отм.), тъй като с цитирания ДАПВ не са определени данъчни задължения на дружеството, а само е възстановена декларираната сума. Съдът е приел, че е установено наличието на хипотезата, предвидена в чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.), тъй като декларирането по чл. 17, ал. 1 от ЗМДТ доказва факта, че имота ще се ползва в перспектива за облагаеми доставки. Обсъдени са също така наемния договор и анексите към него. Обжалваното решение е неправилно, защото е постановено в нарушение на материалния закон поради което трябва да бъде отменено впредвид на следните съображения: Първоинстанционният съд е изпълнил отменителните указания на ВАС да приложи по делото ДАПВ, но е формулирал неправилни изводи за валидността на ДРА в частта, с която са определени данъчни задължения и са начислени лихви поради непризнато право на данъчен кредит общо в размер на 6 691,28 лева за данъчни периоди м. 09, м. 10, м. 11 и м. 12.2004 г. Това е така, защото представения ДАПВ, като данъчен акт е влязъл в сила и от него са породени права за ДЗЛ - да му се възстанови общо сумата от 6 023,57 лв. за данъчни периоди м. 09, м. 10, м. 11. и м. 12. 2004 г. Последващото изменението на акта, с който са установени права е можело да се извърши по реда и при условията на чл. 115 и чл. 116 от ДПК (отм.). Това произтича от принципа за стабилитет на влезлия в сила индивидуален административен акт. Процесната ревизия е възложена на основание чл. 107 от ДПК (отм.), тоест от некомпетентен орган, което има за последица издаването на ДРА № 3230/30.12.2005 г. в частта определяща задължения по ЗДДС (отм.) и лихви за забава в следствие непризнато право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 09, м. 10, м. 11., м. 12.2004 г., от некомпетентен орган. За съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно, поради което първоинстанционното решение трябва да бъде отменено в тази част и да се постанови ново, с което се обяви нищожността на частта от процесния ДРА. В останалата част решението пак е неправилно но поради следните съображения: С нот. акт № 37/3.06.2004 г. "ИСГ" ЕООД е придобил недвижим имот, находящ се в местността "Св. Никола", представляващ ПИ № 1663 с площ от 6 530 кв. метра. Имота е застроен с жилищна сграда и през ревизирания период в него са извършени ремонтни дейности, представляващи подмяна на В и К и ел. инсталации, подмяна на подови настилки и покривна конструкция, поправки и укрепвания на терасирания. С декларация по чл. 17 от ЗМДТ данъчният субект е декларирал обстоятелството, че придобитият имот ще се ползва за стопански цели, като: офис, складова база и паркинг, за отдаване под наем на юридически лица. Основния спорен въпрос е дали са налице предпоставките на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) за да възникне правото на приспадане на данъчен кредит или това право законосъобразно е отказано. Настоящият касационен състав на ВАС, I А отделение приема за установено по делото, че описаният по - горе имот не е използван, нито пък е доказано че ще се използва за в бъдеще за извършването на облагаеми доставки. Подаването на декларация по чл. 17 от ЗМДТ не налага изводи за противното, тъй като по делото са събрани и други писмени доказателства, а именно: Писмо от 8.12.2005 г. на община Варна, установяващо че селищно образувание "Св. Никола" е предвидено за жилищно - вилно строителство. След посещение на място данъчният орган е съставил протокол от 27.09.2005 г., констатиращ че по предназначението си имотът е с жилищно предназначение, не касае осъществяването на стопанска дейност, като в двора няма обособен паркинг за автомобили. Няма промяна в статута на имота. Договорът за наем от 11.01.06 г. е оспорен, същият не е надлежно вписан съгласно изискванията на ПВ, поради което не следва да се правят противни изводи въз основата на него. Анексът от 29.12.2006 г. пък е съставен и нотариално заверен по време на висящото съдебно производство, което сочи на изготвянето му за целите на процеса. Аналогични съображения следва да се имат предвид и относно приемо - предавателния протокол от 15.01.2007 г. и двете фактури. Освен това видно е, че едноличен собственик на капитала на "ИСГ" ЕООД и "Одесос Колор 2000" ЕООД е лицето Иван Германов. В този смисъл са законосъобразни констатациите, че отдавайки паркинга и площта на имота на "Одесос Колор 2000" ЕООД, "ИСГ" ЕООД е извършило "инцидентна" доставка на дружество със същия собственик на капитала. Независимо от наличието на имота липсват индиции за това, че той ще се ползва за в бъдеще за осъществяването на облагаеми доставки. Напротив, както е посочено в отменителното решение на ВАС, данъчният субект е манифестирал намерението си да използва имота за стопанска дейност с подаване на декларацията по чл. 17 от ЗМДТ на 23.07.04 г., докато ревизията е завършила на 30.12.2005 г. В рамките на период повече от една година, ревизираният субект е имал възможността, но не е реализирал намеренията си относно ползването за стопански нужди на процесната сграда. С оглед на резултата по делото и след компенсация касационната инстанция присъжда на Директора на Д "ОУИ" - гр. Варна юрисконсултско възнаграждение в размер на 722 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение