Решение № 12339 от 12.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8077/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 4226 от 26.06.2023 г. по адм.д. 2111/2023 г. по описа на Административен съд София - град, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-54 от 18.01.2023 г. за определяне на финансова корекция на Министерство на образованието и науката (МОН). Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е изложил мотиви и изобщо не се е произнесъл по отношение на установените с акта арушения, представляващи незаконосъобразно изискване за извършване на оглед и незаконосъобразно отстранен участник от процедурата по обособена позиция 34, с което е допуснал нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Относно другите две констатирани нарушения оспорва изводите на съда за недоказаност. Мотивира становище, че бенефициерът е допуснал нарушения на националното законодателство, представляващи нередности, за която законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от МОН жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Министерство на образованието и науката, чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура по директно предоставяне "Подкрепа за професионалните училища в Република България". За изпълнение на дейностите по проекта МОН е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН по 46 обособени позиции (ОП). За изпълнение на дейностите по обособена позиция 34 е сключен договор с изпълнител "Запрянови - 03" ООД. По повод постъпил сигнал за нередност ръководителят на УО е констатирал нарушения при провеждането на процедурата за ОП 34, за които е уведомил бенефициера с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и представяне на допълнителни документи. В срок министерството е представило възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че по ОП 34 бенефициерът е допуснал нарушения на националния закон по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, представляващи нередности, за които е определил финансова корекция върху договора с изпълнителя, както следва: 1/ Неясен и незаконосъобразен критерий за възлагане - нарушение по чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП), посочено като нередност по т. 11, б "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) с определена финансова корекция 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 34; 2/ Незаконосъобразно изискване за извършване на оглед - нарушение по чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 11, б "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата с определена финансова корекция 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 34; 3/ Незаконосъобразно отстранен участник от процедурата по обособена позиция 34 - нарушение по чл. 107, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с определена финансова корекция 25% от допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 34; 4/ Незаконосъобразно изменение на договора по обособена позиция 34 - нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с определена финансова корекция 25% от допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 34; На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като не са допуснати визираните в т. 1 и т. 4 от акта нарушения на ЗОП, поради което и не е изпълнен състав на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Като е приел, че МОН не е допуснало нередности, за които да бъде определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е извършил проверка единствено по отношение материалната законосъобразност на административния акт за установените в т. 1 и т. 4 нарушения, за които са определени финансови корекции, като не е подложил на фактически и правен анализ и не е формирал изводи относно установените от органа нарушения по т. 2 - "Незаконосъобразно изискване за извършване на оглед" и т. 3 - "Незаконосъобразно отстранен участник от процедурата" от оспореното решение РД-02-36-54 от 18.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР. При постановяване на решението си съдът извършва преценка на всички основания по чл. 146 АПК, като е длъжен да установи фактическата обстановка въз основа на анализ на относимите обстоятелства и събраните доказателства във връзка с изложените в административния акт фактически и правни установявания, като подведе установените факти към приложимото право. Съгласно чл. 12 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК съдът основава решението си върху приетите за установени обстоятелства по делото и върху закона. Административният съд София - град не е извършил цялостна преценка за материалната законосъобразност на акта по отношение на всички установени от органа факти и обстоятелства. Съдът е извършил частична преценка на фактическите установявания и не е подложил на фактически и правен анализ твърденията на органа и неговите изводи относно две от приетите с акта нередности. При това положение касационната съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените от първоинстанционния съд изводи, тъй като съдът се е произнесъл по целия предмет на спора с диспозитива на обжалваното решение, а го е подложил на проверка частично. С това е допуснато нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК, тъй като е извършена частична проверка на оспорения акт досежно съответствието му с материалноправните разпоредби, респ. на чл. 172а, ал. 2 АПК. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора, ако същите бъдат установени в касационното производство. Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение. При забраната за извършване на проверка за материална законосъобразност на акта за първи път в касационното производство, решението следва да бъде отменено, а делото - върнато на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът следва да извърши пълна проверка за законосъобразността на акта по отношение на всички фактически и правни установявания на органа, да анализира фактите във връзка с изводите на ръководителя на УО за допуснати четири нередности при проведената обществена поръчка и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното, Върховният административен съд